CSDJ - F1100101020002016021130020160928143722-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201602113 00 Aprobado según acta Nº 90 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda, respecto del conflicto positivo de competencias que se ha suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, Fiscalía 81 Delegada de Caucasia, y la Penal Militar, Juzgado 162 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía Antioquia, ocasión de la investigación que se adelanta contra Patrullero ® VÍCTOR

ALFONSO CORTES VELÁSQUEZ, por el homicidio de JORGE LUIS ZABALETA

MACÍAS.

ANTECEDENTES Llegó el asunto a conocimiento de esta Colegiatura por remisión que hiciera el Juzgado 162 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía Antioquia, mediante oficio No. 0776 MD-DEJPMDGDJ-J162IPM-29 del 29 de julio de 2016, en cumplimiento del auto del 29 de agosto de dos 2016 (sic), proferido por el mismo juzgado. (fls. 386-410 c.a. de copias 1) Los hechos, que originan el proceso penal, los describe el Juzgado 162 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía Antioquia, en la

providencia antes citada, como sigue: “De conformidad con lo informado por el Subcomando del Departamento de Policía Antioquia el Despacho se trasladó1 al municipio de Nechí Antioquia con el 1 folio 1 del cuaderno Original y Copia. Página 2 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal propósito de conocer los hechos ocurridos en la madrugada del día veintidós (22) de enero de dos mil once (2011) en los que perdió la vida el señor JORGE LUIS ZABALETA MACÍAS durante la realización de un procedimiento policial en las inmediaciones de la cancha de fútbol 20 de enero.” ACTUACIÓN PROCESAL La investigación por los hechos fue asumida simultáneamente por las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria, en la Fiscalía 81 Delegada de Caucasia, y el Juzgado 162 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía Antioquia, despachos que luego de avanzar en el investigativo, se cruzaron comunicaciones mutuamente reclamando la competencia para continuar con el conocimiento del caso.

En el auto del 29 de agosto de dos 2016 (sic), proferido por el Juzgado 162 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía Antioquia, se relacionan las siguientes actuaciones:

• El Juzgado 162 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía Antioquia, para la fecha de los hechos se encontraba de reparto y una vez tuvo conocimiento de lo sucedido, decidió de manera oficiosa, proferir auto del veintidós (22) de enero de 2011, en el que se dispuso abrir la indagación preliminar bajo el radicado No. 1697, en averiguación de responsables, por el presunto delito de homicidio en la humanidad de quien en vida respondía al nombre de JORGE LUIS ZABALETA GARCÍA. De acuerdo con lo anterior, ese estrado judicial en la decisión referida dispuso trasladar el Despacho al lugar de los hechos. - Se recepcionó copia del oficio No. 047 del veintidós (22) de enero de 20112, suscrito por el Teniente MAURICIO GRUESO MONTERROSA, Comandante de la Estación de Policía Nechí, junto con dicho documento se allegaron las copias fotostáticas del acta de apertura y los folios 64 a 65 del libro 2 folio 2 del expediente Original y Copia

Página 3 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal Control Armamento3, las fotocopias del acta de apertura y los folios 432 a 434 del libro de Población4, las copias fotostáticas del acta de apertura y los páginas 11 a

12 de la minuta de vigilancia5, el acta de apertura y las páginas 219 a 227 del libro de Información6. - De conformidad con el oficio No. 017 de fecha veintidós (22) de enero de dos mil once (2011), esta instancia judicial le comunicó al señor Patrullero VÍCTOR ALFONSO CORTES VELÁSQUEZ el inicio de la indagación preliminar por el reato de homicidio en la humanidad del señor JORGE LUIS ZABALETA MACÍAS durante la realización de un procedimiento de policía. - Con el fin de perfeccionar la investigación el Despacho libró los oficios No. 18JP162, 20JP162, 22JP162, con destino al hospital La Misericordia del municipio de Nechí para que se allegara copia de la prueba de alcoholemia practicada al patrullero VÍCTOR CORTÉS VELÁSQUEZ, la realización de reconocimiento médico legal a los señores FERNAN DAVID RODRÍGUEZ ÑORIEGA y JONATAN LAGARES PÉREZ. - Se elevó solicitud a la Fiscalía Seccional de Caucasia mediante oficio No. 021 de fecha veintidós (22) de enero de dos mil once (2011) con el propósito que allegara copia fotostática de la carpeta con las diligencias adelantadas con ocasión de la muerte de JORGE LUIS ZABALETA GARCÍA7. - Se escuchó en diligencia de declaración a los gendarmes ERICK JOAN EMILIANI JIMÉNEZ8, y JULIAN MAURICIO MARÍN CORRALES9. - Así mismo, se escuchó la versión de los ciudadanos JONATAN LAGARES

PÉREZ10, LUIS CARLOS -SALINAS CÁRDENAS11, CARLOS GUILLERMO 3 folios 3 a 5 dei plenario Originai y Copia 4 folios 06 a 09 del sumario Originai y Copia 5 folios 11 a 12 del cuaderno Originai y Copia. 6 folios 11 a 12 del cuaderno Originai y Copia 7 folio 27 del plenario Originai y Copia 8 folios 29 s 31 sumario Original y Copia 9 folios 37 al 40 del expediente Original y Copia 10 folios 41 a 43 de! plenario Original y Copia 11 folios 44 a 46 del sumario Original y Copia Página 4 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal

ANGULO PÉREZ12, FERNAN DAVID RODRÍGUEZ NORIEGA13 y la Personera Municipal de Nechí NIDIA GARCÍA SALDARRIAGA14. - A través del comunicado oficial No. 001967 del tres (03) de febrero de 201115, se allegaron las copias fotostáticas del informe de visita a Nechí con destino al Subcomandante de Policía Antioquia elaborado por la Oficina de Derechos Humanos y D.I.H junto con el acta No. 001 COMAN - DREHU. - Como quiera que mediante oficio No. 027116 de fecha veinticuatro (24) de agosto

de dos mil once (2011) la Fiscalía 115 Seccional informó sobre la inexistencia de investigación alguna que se adelantara por la muerte del señor JORGE LUIS ZABALETA MACÍAS, se procedió a librar oficio con radicado No. 05817 solicitando a la Coordinación de Fiscalías Seccionales de Caucasia con el fin de establecer el despacho en el cual cursaba la investigación por el homicidio en comento y a su vez se procediera al estudio de los sucesos en lo que atañe a la competencia, ya que de las pruebas documentes se podía colegir que los hechos tuvieron lugar cuando el investigado CORTES VELÁSQUEZ se encontraba de servicio y su actuación tuvo relaciona con la función constitucional encomendada a la Policía Nacional. - Mediante oficio No. 060 JP162 de fecha siete (07) de febrero de dos mil doce (2012)18 se ofició al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que remitiera copia del informe pericial de Necropsia y demás exámenes complementarios realizados al cuerpo de quien en vida respondía al nombre de JORGE LUIS ZABALETA MACÍAS. - Igualmente, el oficio 06119 se envió al Registrador Nacional de Estado Civil con sede en Nechí para que se procediera a expedir el registro civil de defunción del señor JORGE LUIS ZABALETA MACÍAS. 12 folios 46 a 50 del cuaderno Original y Copia 13 folios 51 a 53 del expediente Original y Copia 14 folios 54 a 55 dei plenario Original y Copia 15 folios 58 a 62 del sumario original y Copia 16 folio 64 del cuaderno Original y Copia

17 folio 66 del expediente Original y Copia 18 folio 68 del plenario Original y Copia 19 folio 69 del sumario Original y Copia Página 5 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal - Se escuchó en diligencia de declaración bajo la gravedad del juramento a los

señores Subintendente ROBINSON BUITRAGO ESPINOSA20 y Patrullero ALFONSO VALENCIA PÉREZ21. - La Fiscalía 081 Seccional con sede en el municipio de Caucasia mediante el oficio No. 17122 indicó que la solicitud relacionada con el envío de las diligencias a esta jurisdicción especializada no era procedente en virtud de lo establecido en el artículo 29 de la ley 906 de 2004, por cuanto aún no se había establecido que la muerte del señor JORGE LUIS ZABALETA tuviera relación con el ejercicio de las funciones que como miembro de la Policía Nacional prestaba el hoy inquirido CORTÉS VELÁSQUEZ. - Declaración bajo la gravedad del juramento del señor Teniente hoy Capitán MAURICIO GURESO MONTERROSA23 - Reconocimiento médico legales realizado a los señores FERNAN RODRÍGUEZ NORIEGA24 y JONATHAN LAGAREZ PÉREZ el día veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011) en el hospital La Misericordia del municipio de Nechí.

• La Fiscalía 81 Seccional a través del oficio No. 110325 de fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), envío las copias fotostáticas de la investigación con radicado SPOA 051546000361201100032 adelantada en contra de VÍCTOR ALFONSO CORTÉS VELÁSQUEZ por el reato de homicidio, a su vez, indicó que no hacia remisión de las actuaciones por cuanto no estaba clara la relación del servicio policial que prestaba el investigado y los hechos que originaron en la muerte del señor JORGE LUIS ZABALETA MACÍAS, bajo dicho presupuesto y sin que se hubiese dado contestación íntegra al programa metodológico la competencia para la investigación de lo sucedido seguía cabeza de la justicia ordinaria. 20 folios 70 a 75 del cuaderno Original y Copia 21 folios 76 a 78 del expedierte Original y Copia 22 folio 79 del plenario Original y Copia 23 folios 96 a 98 del sumario Original y Copia 24 folios 100 a 101 del cuaderno Original y Copia 25 folios 108 a 2013 del expediente Original y Copia

Página 6 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal - Mediante auto de fecha seis (06) de marzo de dos mil catorce (2014) se dispuso el inicio investigación formal en contra del señor Patrullero VÍCTOR ALFONSO

CORTÉS VALÁSQUEZ por el punible de homicidio en la persona de JORGE LUIS ZABALETA MACÍAS. - La Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Antioquia allegó en CD la investigación disciplinaria DEANT-2011-20 adelantada en contra del Patrullero VÍCTOR ALFONSO CORTÉS VELASQUEZ por los hechos acaecidos el día veintidós de enero de dos mil once (2011)26. - El Grupo de Administración de Información judicial a través del oficio No. 16G88727 informó la inexistencia de antecedentes judiciales o anotaciones vigentes en contra el procesado CORTÉS VELÁSQUEZ. - Obra dentro de la investigación el registro civil de defunción a nombre de JORGE LUIS ZABALETA MACÍAS28. - Mediante el oficio No. S-2014-236315 del veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014)29, el Grupo de Información y Consulta de la Dirección General de la Policía Nacional entregó la toda la documentación que acredita la calidad policial del encartado VÍCTOR ALFONSO CORTÉS VELÁSQUEZ. - El oficio No. S-2014-024780 calendado catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014) da cuenta de la dependencia orgánica y funcional del Patrullero VÍCTOR ALFONSO CORTÉS VELÁSQUEZ para la fecha veintidós (22) de enero de dos mil once (2011)30. - Para el día veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014), se recepcionó la

diligencia de declaración bajo la gravedad del juramento del señor CARLOS GUILLERMO ANGULO PÉREZ31. 26 folio 222 del plenario Original y Copia 27 folio 223 del cuaderno Original y Copia 28 folio 236 del sumario Original y Copia 29 folios 237 a 246 del expediente Original y Copia 30 folio 247 del plenario Original y Copia 31 folios 252 a 255 del sumario Original y Copia Página 7 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal - Se escuchó en diligencia jurada a los señores patrulleros GIOVANNI ESTEBAN

RODRÍGUEZ LOAIZA32, WILLINTON CALDERON AVALA33 y EDWIN ALBEIRO RAMÍREZ ACEVEDO34. - El Patrullero URIEL RAMÍREZ VÁSQUEZ a través de comisorio rindió diligencia de declaración bajo la gravedad del juramento35. - El día cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015)36 el Despacho escuchó en diligencia de indagatoria al procesado VÍCTOR ALFONSO CORTÉS VELÁSQUEZ y se le resolvió su situación jurídica para la fecha diecinueve (19) de noviembre de ese mismo año37. - A través de despacho comisorio librado al Juzgado 174 de Instrucción Penal Militar se surtió la diligencia de notificación personal al Patrullero © VÍCTOR

ALFONSO CORTÉS VELÁSQUEZ38.

CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo 32 folios 259 a 262 cuaderno Original y Copia 33 folios 263 a 265 del expediente Original y Copia 34 folios 266 a 288 del plenario Original y Copia 35 folios 281 a 284 del sumario Original y Copia 36 folios 304 a 310 del cuaderno Original y Copia 37 folios 311 a 348 del expediente Original y Copia 38 folios 352 a 356 del plenario original y Copia Página 8 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal

transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.” En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015,

así: "los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Página 9 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal

2. El fuero militar.

Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que

igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del

Página 10 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho.

Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar.

3. Elementos del fuero castrense.

Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 01 de 201539, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional40, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente

competencia por parte de la justicia castrense, éstos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. 39 De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. La Justicia Penal Militar O policial independiente del mando de la Fuerza Pública." 40 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Página 11 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal

De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo y

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

En relación con los dos primeros elementos, se puede deducir, que sí se encuentran establecidos, pues se observa que no se ha puesto en duda en forma alguna que los miembros de la Policía Nacional se encontraban en servicio activo al momento de la ocurrencia de los hechos investigados. Así las cosas, resulta forzoso concluir que estos dos elementos que hacen aplicable el fuero militar se encuentran establecidos y, en consecuencia, es indispensable entrar a determinar si también lo está el último de ellos, esto es, la relación con el servicio.

4. La relación con el servicio.

Ahora bien, el artículo 221 Constitucional al establecer los requisitos del fuero militar, determinó que uno de ellos fuera la relación entre el delito y el servicio, que no entre el delito y su condición de miembro de la fuerza pública, diferencia sutil pero definitiva, pues no toda actividad desarrollada por un miembro de la fuerza pública en servicio activo tiene relación con el servicio militar o policial que se le ha encomendado. Así lo ha dicho con reiteración esta Sala. Acometiendo el estudio del complejo punto de determinar si unos particulares hechos tiene relación con el servicio o no, es pertinente señalar en primer lugar que se tiene de manera general que los delitos guardan relación con el servicio cuando se comenten dentro del desarrollo natural de las tareas que le han sido

encomendadas al respectivo miembro de la fuerza pública, siempre que tales tareas tengan inequívoca relación con la misión militar o policial que constitucionalmente les corresponde, marco en el cual ocurre un exceso, una Página 12 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal extralimitación o abuso de poder que, por lo mismo, cae dentro del campo punitivo, sin que sea posible deslindar ese exceso de lo que en un momento anterior de la misma situación no lo era, esto es, del desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública en sus distintas especialidades y disímiles tareas.

Por lo anterior, no cualquier conducta que ocurra con ocasión del servicio, o que tenga como causa las funciones o deberes inherentes al cargo que el miembro de la fuerza pública desempeñe, tiene “relación con el servicio”, pues es claro que, por ejemplo, tal calidad puede brindar la ocasión para cometer un delito, pero si la actividad que constituye el entorno del mismo no es el desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública, tal conducta estará desligada del servicio y, por lo mismo, será del conocimiento de la justicia penal ordinaria. De igual manera, el delito puede cometerse en relación con alguna función que le haya sido asignada a un miembro de la fuerza pública, y es evidente que estos servidores públicos cumplen hoy tareas de muy distinta índole, pero mientras tal función no guarde

relación con las finalidades propias de las fuerzas militares o de policía (según a la que pertenezca el individuo), es lo cierto que no puede predicarse la “relación con el servicio” en el sentido material que se ha venido explicando. Así lo expresó la Corte Constitucional41 al fijar el alcance del artículo 221 de la Carta para declarar la inexequibilidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de este o de funciones inherentes al cargo, o de sus deberes oficiales”, contenidas en multitud de normas del antiguo Código Penal Militar, en los siguientes términos: 41 Sentencia C-358 de 1997. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Página 13 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal “La expresión “relación con el servicio”, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometen delitos que tengan “relación con el servicio”. El término “servicio” alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares – defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del

territorio nacional y del orden constitucional -y de la policíamantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”. Esta clara jurisprudencia ha venido siendo reiterada por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos tales como las sentencias C-561 de 199742 y C-361 de 200143. Ahora, se tiende a incurrir en el equívoco de pensar que las conductas delictivas, por su carácter de tal, no pueden tener relación con el servicio militar o policial que se les ha encomendado a los miembros de la fuerza pública, razonamiento que dejaría sin sentido la propia existencia del fuero militar. Habrá que dejar sentado entonces que la jurisdicción penal militar está instituida para investigar y juzgar delitos que sean cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y no los actos propios del servicio que legítimamente adelantan y que, por lo mismo, no constituyen delitos, luego ningún reproche puede recaer sobre una de tales conductas. “La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio”44. 42 MP. Carlos Gaviria Díaz. 43 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 44 Sentencia C-358 de 1997. Página 14 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Radicado: Nº110010102000201602113 00

Referencia: Conflicto Positivo de Competencias en materia Penal En relación con el tema, vale mencionar por último que hay algunas situaciones en las que la relación con el servicio se rompe, por circunstancias especiales, tales como que el sujeto activo del delito preordene su conducta a la comisión del mismo aprovechándose de su calidad de miembro de la fuerza pública, o cuando la inusitada gravedad del delito así lo provoca, por su irresistible contradicción con la finalidad misma del servicio.

5. La jurisdicción Penal Militar puede conocer tanto de delitos militares como de delitos comunes, siempre que estos sean cometidos por m