CSDJ - F11001010200020160221000ADJUNTA20170222111718-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Rad. No. 110010102000201602210 00 Aprobado según Acta de Sala No. 14 de la fecha I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda1 y el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del mismo Circuito2, con ocasión de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor RAÚL ALDEMAR FERNÁNDEZ ROZO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

II.- ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA El 2 de diciembre de 20143, el señor RAÚL ALDEMAR FERNÁNDEZ ROZO, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado en la petición presentada el 1 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2 Jurisdicción Ordinaria.

3 Escrito de demanda visible de folio 21 al 37 del c.o. de 1ª Inst. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602210 00 día 20 de abril de 2014, en cuanto se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 3493 del 05 de julio de 2013. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 1071 de 2006, con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo e intereses moratorios. 2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto del 15 de diciembre de 2015, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, el cual, mediante auto de la misma data4, declaró no avocar el conocimiento del proceso, por falta de jurisdicción y en consecuencia ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Cúcuta, por competencia. Tras citar Jurisprudencia de esta Corporación5, señaló que la simple existencia de un acto administrativo expreso o ficto emitido respecto a la solicitud de pago de la sanción moratoria, no

implicaba que la jurisdicción Contenciosa Administrativa debiera asumir automáticamente el conocimiento de ese tipo de controversias, ya que para la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es necesario provocar un pronunciamiento previo de la administración, pues el acto administrativo de reconocimiento y liquidación de las cesantías, junto con los demás documentos que demuestran la mora en el pago de las mismas, conforman el título ejecutivo complejo para acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral a través de un proceso ejecutivo; mientras por el contrario de existir pronunciamientos relativos al reconocimiento de la sanción por mora, respecto del cual se presente alguna inconformidad, dicha controversia debe ventilarse por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El 17 de febrero de 2016 el apoderado judicial del demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra del auto que no avoco conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que citó jurisprudencia del H. Consejo de Estado6 4 Auto visible de folios 44 hasta 53 5 Sentencia Rad.201401755 00 del 3 de diciembre del 2014, 6 Sentencia Rad. 200002513 01 del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemos Bustamante República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602210 00 donde se estableció que la competencia para conocer el asunto relacionado con el pago de la sanción moratoria, es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; por tal motivo concluyó

que no es viable que el proceso sea remitido a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, existiendo una manifestación clara y actual que constituye un precedente jurisprudencial en línea vertical. Mediante auto del 7 de abril de 2016, el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, resolvió no reponer el auto del 15 de febrero de 2016 y rechazar por improcedente el recurso de apelación, debido a que el recurso de reposición procede contra los autos que no son susceptibles de apelación contemplados taxativamente en el artículo 243 del C.P.A.C.A, por lo tanto solo procede el recurso de reposición contra la decisión que decidió sobre la competencia. Así mismo el Juez Contencioso citó jurisprudencia del 2 de diciembre de 2015 de esta Corporación en la que resolvió una colisión de competencia en un asunto de igual naturaleza al interpuesto por el señor Raúl Aldemar Fernández Rozo, por consiguiente considero que la censura del recurrente fue infundada. El 19 de julio de 20167, el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, declaró su falta de competencia para conocer de la presente demanda, en consecuencia, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones y ordenó remitir las diligencias a esta Corporación. Argumentó su decisión basado en que lo pretendido por el accionante es que se constituya en mora a la parte accionada, por lo que se está ante un acto administrativo ficto o presunto que no tiene la característica de un título ejecutivo, ni hace parte de un eventual título ejecutivo complejo. Por lo tanto no resultaba apropiado pretender el conocimiento de dichas pretensiones

para que se resuelvan dentro de la Jurisdicción Ordinaria Laboral. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente 7 Auto visible de folios 4 al 5 del c.o. No. 2 de 1ª Inst. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602210 00 para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de

jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala República de Colombia

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Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o por el contrario, la Jurisdicción Ordinaria Laboral, la competente para conocer la demanda formulada por el señor RAÚL ALDEMAR FERNÁNDEZ ROZO, a través de apoderado judicial, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 3.- Objeto del conflicto Como se dijo en líneas anteriores, el problema y/o objeto del presente conflicto radica en determinar a cuál jurisdicción compete el conocimiento de la pretensión económica reclamada por el señor RAÚL ALDEMAR FERNÁNDEZ ROZO, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en aras de obtener el pago de la indemnización sancionatoria contenida en la

Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento del plazo dispuesto en la referida norma de carácter laboral. La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. Al respecto observa esta Sala que la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º modificado por la Ley 1071 de 2006, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, con el fin de procurar un actuar oportuno y eficiente por parte de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que si no se obtenía una actuación oportuna dentro del trámite solicitado, surgía la posibilidad de reclamar la correspondiente indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionará perjuicio al petente. República de Colombia Rama Judicial

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De lo anterior se tiene que la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños causados a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación del auxilio de cesantía ya sea total o parcialmente en los términos señalados en la Ley 1071 de 2006, al señalar que:

“Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. (Énfasis de la Sala) Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (resaltado fuera de texto) En igual sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo realizó las siguientes precisiones sobre la sanción moratoria en providencia IJ-02513 del 27 de marzo de 2007, M.P. Doctor JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, al establecer que: “…Conforme al texto de la Ley 244 de 1995, se presentan varias hipótesis, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, respecto de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas: a) La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. b) La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. c) La administración efectúa el reconocimiento de las

cesantías. En este caso pueden ocurrir variar posibilidades: c.1) Las reconoce República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602210 00 oportunamente pero no las paga. c.2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. c.3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga. c.4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. d) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. La vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. Ahora, la acción de grupo no es la vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria. En conclusión: 1) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 ) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se

pagó en forma tardía.…” (Subraya esta sala).” En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) Por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) Es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602210 00 iii)Regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. Ahora bien, en el asunto puesto a consideración de esta Superioridad, se evidencia que la presente controversia fue interpuesta por parte del apoderado de la demandante en aras de solicitar la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado en la petición presentada el 20 de enero de 2014, a través del cual se entiende la negación del

reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, sin atacar con ello la consolidación del derecho económico reconocido mediante la Resolución No. 3493 del 05 de julio de 2013, (fls. 6 al 8 del c.o de 1ª Inst.), con lo que se evidencia que esa voluntad inicial del accionante no determina por si sola la jurisdicción competente para este tipo de litigios donde lo reclamado proviene por mandato de tipo legal, analizándose así las normas de competencia que rigen los procesos de carácter ejecutivo. En este punto, la Sala resalta que “no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio”8, de tal modo que corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de supremo tribunal de conflictos, interpretar con carácter vinculante las normas que atribuyen competencias a las jurisdicciones que entran en colisión. Esta labor interpretativa está íntimamente ligada al análisis del caso concreto que consiste en la verificación de la realidad procesal de lo que se pretende con la demanda, integrando para ello las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean y condicionan. Dejando entonces de lado el rótulo de “medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho” de la demanda inicialmente presentada en este asunto, la Sala encuentra que la pretensión última de los servidores públicos es materializar en su caso específico las consecuencias jurídicas

8 CSJ, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 16 de enero de 2013, Rad. 2012-02113, M.P. Dra. María Mercedes López Mora. En aquella ocasión, esta Sala agregó que “Aceptar el rótulo de la demanda como determinante en la escogencia de la jurisdicción, es dejar al arbitrio de las partes algo que es potestativo de legislador, es la Ley la que establece las reglas de competencia, sólo que por interpretaciones que suelen dar a ciertas normas los operadores judiciales, registran las diligencias posiciones encontradas frente a hechos aparentemente confusos, donde surge necesaria la intervención del (sic) un juez del conflicto, quien por mandato Constitucional y legal adscribe el conocimiento al competente con fuerza vinculante para los intervinientes y los Jueces trabados en el conflicto”. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602210 00 establecidas en el parágrafo del artículo 5° de la ley 1071 de 2006 por el pago extemporáneo de las cesantías. En otras palabras, lo que realmente se pretende, desde un punto de vista sustancial o material, es obtener por la vía judicial el pago de la sanción moratoria prevista en la ley por el pago inoportuno de aquellas cesantías que ya han sido reconocidas – con orden de pago – por parte de la entidad estatal demandada. Es de aclarar que la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5° de la ley 1071 de

2006 opera por ministerio de la ley y el derecho a su pago no depende, por consiguiente, de reconocimiento o declaración por parte del obligado, ni tampoco por la autoridad judicial. No puede en consecuencia discutirse el reconocimiento del pago de la sanción moratoria, pues no se trata de un derecho incierto que requiera reconocimiento expreso por parte del deudor, ni tampoco proceso judicial declarativo. Puede decirse entonces que la sanción moratoria se presume cierta ope legis, pues ella opera de pleno derecho, por mandato y reconocimiento directo del legislador, dotado de eficacia inmediata en virtud del mismo imperativo legal. Al no requerirse un proceso judicial declarativo y de condena, lo que procede en casos como el aquí analizado es la acción ejecutiva, la cual debe dirigirse a la Jurisdicción Ordinaria, pues tal proceso ejecutivo no se subsume ni encuadra dentro de los 4 supuestos que contempla el artículo 104.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9 –ley 1437 de 2011-. En consecuencia, el proceso ejecutivo correspondiente deberá ser conocido por los jueces laborales y de la seguridad social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.5 del CPTSS, modificado por la ley 712 de 2001, según el cual “[l]a Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de… [l]a ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad”. Esta última disposición resulta además concordante con la cláusula general y residual de competencia 9 “Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como

los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades” (subrayas fuera del texto). República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602210 00 que distingue a la jurisdicción ordinaria, tal como lo establece el inciso 2º del artículo 12 de la ley estatutaria 270 de 199610. Accesoriamente, la Sala señala que esta posición resulta concordante con la asumida por la Sección Segunda – Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 24 de marzo de 2011 (Rad. 27001-23-31-000-2008-00114-01(0489-10), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila). En aquella ocasión, el Consejo de Estado declaró la falta de jurisdicción del contencioso administrativo y remitió a la jurisdicción ordinaria laboral el expediente, para que por vía del proceso ejecutivo laboral se obtuviese el pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías de un servidor público. Dicho asunto guarda identidad con el aquí estudiado, pues la pretensión formal inicial de nulidad y restablecimiento del derecho del actor apuntaba a lo siguiente: “(…) que se declare la nulidad del Oficio sin número de 24 de junio de 2008, por medio del cual, la Gobernadora (E) de ese Departamento, le negó el reconocimiento y pago de los

salarios adeudados, de sus cesantías definitivas y de la sanción moratoria que reclamó previamente –mediante derecho de peticiónante esa entidad territorial. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho el demandante pretende i) obtener el pago de lo que le corresponde por concepto de cesantías definitivas, (…), ii) que se condene a la entidad demandada a pagarle la indemnización moratoria, desde el 14 de marzo de 2001 y hasta la fecha en la que se materialice el pago, iii) que condene al Departamento a cancelarle los salarios adeudados, los cuales ya le fueron reconocidos y, iv) que las condenas sean indexadas (…)”. (Énfasis de la Sala) El Consejo de Estado consideró, por un lado, que “lo que el demandante pretende es el pago de los salarios que se le adeudan, de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria, prestaciones que ya estaban reconocidas mediante actos administrativos ejecutoriados, tal y como lo demuestran las pruebas que obran en el expediente”. Y, por otro lado, estimó que el asunto debía 10 “(…) la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción” (subrayas fuera del texto). República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602210 00 corresponder a un proceso ejecutivo adelantado ante los jueces ordinarios laborales, pues no se

subsumía dentro de los ejecutivos administrativos –en aquel entonces en los términos del Código Contencioso Administrativo–, sino que debía aplicarse la cláusula de competencia prevista en el artículo 2.5 de la ley 712 de 2001. En la providencia en comento, el Consejo de Estado precisó el alcance de la sentencia del 27 de marzo de 2007 (Exp. Nº 2777-2004, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante), sobre el cual persistían ciertas dudas, las cuales disipó en los siguientes términos: “Además del anterior sustento normativo, cabe precisar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante sentencia del 27 de marzo de 2007 aclaró el punto de la jurisdicción competente cuando el litigio versa sobre el auxilio de cesantías con fundamento en que “la disparidad de criterios existente impone precisar cuáles acciones y en qué eventos deben utilizarse para que el administrado tenga la certeza de que está invocando la acción adecuada a los fines perseguidos”. En dicha sentencia se definieron los siguientes aspectos: (a) En primer lugar, para unificar las diversas posiciones que las Secciones Segunda y Tercera de esta Corporación tenían sobre la materia, en la medida que dichas Secciones estaban conociendo del tema indistintamente a través de las acciones contempladas en los artículos 85 y 86 del C.C.A, respectivamente; consideró la Sala Plena que la competencia en materia del auxilio de cesantías es de la Sección Segunda. (b) En segundo término, aclaró que no en todos los casos en los que se discute el tema

de las cesantías la competencia es de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, porque si lo que el demandante pretende es el pago total o parcial de dicho auxilio sin que controvierta la existencia misma del derecho o el monto reconocido, la competente es la Jurisdicción Ordinaria mediante la acción ejecutiva. Así las cosas, se refirió a las diversas hipótesis que se pueden presentar y afirmó que partir de la petición del interesado, son varios los eventos que pueden dar lugar a una controversia República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602210 00 relacionada con el auxilio de cesantías. En efecto, puede suceder que la administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías, o que lo resuelva pero no las reconozca y por ende no las pague, o que las reconozca pero no las pague o las pague tardíamente, o que las reconozca de manera extemporánea y no las pague o las pague tarde o, finalmente, que las reconozca pero el interesado discute el monto. Consideró que algunas de las anteriores hipótesis han de someterse al conocimiento del Juez Contencioso Administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y otras al del Juez Ordinario a través de la acción ejecutiva así: si lo que se pretende es el pago de la cesantía reconocida en un acto administrativo, la competencia, de acuerdo con la normatividad vigente, es de los jueces ordinarios y no de los administrativos

(artículos 134 B-7, del C.C.A. y 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social). En conclusión, en las situaciones que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho a la cesantía, la procedente es la acción de nulidad y restablecimiento ante esta Jurisdicción y, en aquellas en las que no se controvierta el derecho, por existir la Resolución de reconocimiento y la constancia del pago parcial o tardío que, en principio podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, la vía procesal idónea para reclamar las sumas adeudadas es la acción ejecutiva ordinaria” (negrillas fuera texto original). Recientemente, el 25 de agosto de 2016, se profirió sentencia de unificación CESUJ004 de 2016, de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), en torno a la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación de las cesantías, en la cual se precisaron diferentes aspectos, a saber: la prescripción del derecho a la sanción moratoria, la fecha a partir de la cual procede la reclamación de la sanción ante la administración, el límite final de reconocimiento de la sanción moratoria producto de incumplimiento en el pago de las cesantías anualizadas, y el salario que ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de la sanción. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No 110010102000201602210 00 En dicha sentencia se unificó que las cesantías son imprescriptibles; que la sanción moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción; que la reclamación de la indemnización moratoria procede desde el momento mismo en que se produce la mora; que la mora corre hasta cuando se produce la desvinculación; que el salario para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora y cuando concurren dos o más periodos el salario para liquidarla cambia cuando se genera un nuevo periodo de mora;