CSDJ - F11001010200020160225800ADJUNTA20170308091735-2017

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ABSTIENE DE RESOLVER La Sala se abstiene de efectuar pronunciamiento alguno dentro de la colisión de jurisdicciones planteada por la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, en tanto se advierte que en la investigación de marras ya existe decisión de archivo lo cual impide A este Tribunal de Conflictos la asignación de competencia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., primero (1°) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000 201602258 00 (12437-31) Aprobado según Acta de Sala No. 17 ASUNTO Seria del caso que la Sala procediera a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 133 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DEL DERECHO HUMANITARIO Y DERECHOS HUMANOS y el JUZGADO CUARENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Saravena, por el conocimiento de la investigación en averiguación de responsables, por el presunto delito de homicidio, en hechos ocurridos el 14 de septiembre de 2005 en la vereda El Zamuro, Municipio de Arauquita (Arauca), de no ser porque se advierte que no existe conflicto de jurisdicciones.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1.- El recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, se extrae del expediente allegado, en el cual pudo establecer esta Colegiatura que se adelantó investigación penal por el homicidio del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA, en hechos ocurridos el 14 de septiembre de 2005 en la vereda El Zamuro, Municipio de Arauquita (Arauca), en un operativo realizado por el Grupo de Caballería No. 18 “Reveiz Pizarro” – Batallón Contraguerrilla No. 27, originado en informaciones de la ciudadanía que hacían referencia a retenes montados por grupos al margen de la ley. Por lo anterior, en la citada fecha a la una de la tarde, en el sitio referido el grupo empezó a parar los vehículos en la vía Arauquita – Saravena, acumulando como diez automotores, por lo cual la escuadra del puesto de observación entró en contacto con su grupo y se presentó un combate en el cual fue abatido el señor RAMÍREZ HERRERA, a quien se le encontraron un fusil AK47 No. 85NH1154, un chaleco en cuero y lona, cuatro proveedores para fusil AK 47 jordano, funda en cuero para arma cortopunzante con la inscripción FARC, 101 proyectiles calibre 7.62 y 6 proyectiles calibre 7.62 en mal estado. 2.- En la misma fecha el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar con sede en Saravena, fue informado de los hechos y ordenó las diligencias pertinentes para realizar el levantamiento del cadáver y la correspondiente necropsia, además ordenó entregar el cuerpo a quien

acreditara vínculo de parentesco con el fallecido, haciéndose presente la señora CARMELITA RAMÍREZ GALVIS, quien afirmó ser hermana media del occiso, afirmando estar enterada de que pertenecía a la Guerrilla desde hacía varios años. (fls. 1 a 18 c. copias No. 1). 3.- El 19 de septiembre de 2005 el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar con sede en Saravena, ordenó la apertura de indagación preliminar a fin de investigar estos hechos y decretó algunas pruebas (fls. 19 a 20 c. copias No. 1). 4.- El Delegado del Ministerio Público presentó dos escritos a fin de solicitar algunas pruebas y mediante autos del 16 de febrero y 20 de octubre de 2006, el Juez 47 de Instrucción Penal Militar las ordenó (fls. 70 a 71 y 82 a 86 c. anexo No. 1). 5.- Se allegaron las pruebas decretadas, entre las cuales se encontraban: 5.1. El acta de levantamiento del cadáver del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA (fls. 1 a 8 c. anexo No. 1). 5.2. La declaración bajo juramento rendida por la señora CARMELITA RAMÍREZ GALVIS, quien indicó que el señor JAIME RAMÍREZ HERRERA se había ido para la Guerrilla hacía varios años (fls. 10 a 14 c. anexo No. 1). 5.3. Declaración rendida por el señor Sargento Viceprimero HUMBERTO JIMÉNEZ SARMIENTO, sobre el operativo donde

fue abatido el señor JAIME RAMÍREZ HERRERA (fls. 23 a 26 c. anexo No. 1). 5.4. Declaración de los soldados profesionales HILTON HURTADO VILLA y JOSÉ ARDILA SUÁREZ, sobre lo ocurrido el día de los hechos (fls. 27 a 33 c. anexo No. 1). 5.5. Certificado de antecedentes del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA, alias “Rene Pata Ancha” y/o “Reinaldo Sánchez”, identificado con Cédula de Ciudadanía número 86124156 de Saravena, en el cual se registró que tenía orden de captura expedida por la Unidad de Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del –Circuito Especializados, por el delito de rebelión como integrante de la 10 Cuadrilla de las FARC (fl. 44 c. anexo No. 1). 5.6. El informe rendido por los efectivos del Ejército Nacional, 003/2000, presentado por el Comandante del Batallón Contraguerrilla No. 27, que incluyó informe de patrullaje, orden de operaciones No. 014 “Saeta”, acta de legalización de municiones, informe de patrullaje (fls. 45 a c. anexo No. 1). 5.7. Archivo fotográfico realizado el 14 de septiembre de 2005 en el sitio de los hechos durante la diligencia de inspección judicial al cadáver del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA (fl. 54 c. anexo No. 1). 5.8. Copia de los protocolos de necropsia, registros civiles de

nacimiento y defunción, cartilla dactiloscópica del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA (fls. 55 a 66 c. anexo No. 1). 5.9. Inspección Judicial realizada al fusil AK 47 número 85NH1154 incautado el día de los hechos (fl. 74 c. anexo No. 1). 5.10. Certificado de vigencia de la Cédula de Ciudadanía del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA, número 79516417 de Bogotá (fl. 80 c. anexo No. 1). 6.- Mediante auto del 22 de octubre de 2007, el doctor Albert Enrique Correa Viveros, Juez 47 de Instrucción Penal Militar, resolvió inhibirse de abrir investigación penal formal dentro de la indagación preliminar adelantada en averiguación de responsables, por los hechos ocurridos el 14 de septiembre de 2005 en la vereda El Zamuro, Municipio de Arauquita (Arauca), donde perdió la vida el señor JAIME RAMÍREZ

HERRERA.

Dentro del análisis expuesto por el Juez Castrense, aseguró que la persona fallecida era un guerrillero perteneciente a las filas de la organización al margen de la ley FARC, quien al momento de su fallecimiento portaba prendas, material de guerra e intendencia, de uso privativo de las Fuerzas Militares, y que su muerte se produjo en desarrollo de un encuentro armado con miembros del Ejército Nacional, cuando se encontraba ejecutando actividades ilícitas contra la ciudadanía, como era la instalación de un retén ilegal. Aunado a lo anterior, su calidad de guerrillero fue reconocida por su

hermana, quien indicó que su familia sabía que el señor JAIME RAMÍREZ HERRERA pertenecía a un grupo guerrillero desde hacía varios años, y sobre el occiso pesaba una orden de captura expedida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del – Circuito Especializados, por el delito de rebelión como integrante de la 10 Cuadrilla de las FARC, concluyendo que los militares actuaron no solamente en defensa de las instituciones en cumplimiento de su deber legal, sino además para preservar su vida, pues de no haber reaccionado como lo hicieron habrían sido víctimas de los fallecidos, lo cual implicaba que su actuación estuvo amparada por una causal de justificación del hecho, al haber actuado en legítima defensa. Destacó el juez de conocimiento que los hechos investigados son del resorte de la justicia penal militar, pues los militares que los cometieron estaban en servicio activo y ejecutaron actos relacionados con el servicio, en cumplimiento de una orden legítima, emitida por la autoridad competente y con las formalidades legales, agregando que en este caso se produjo un enfrentamiento donde los guerrilleros atacaron con armas de fuego de largo alcance a los integrantes del grupo militar, quienes debieron tener una pronta reacción para evitar ser víctimas de los bandidos, concluyendo que la conducta investigada era atípica, pues los orgánicos militares ejecutaron acciones y directrices provenientes de su misión y deber legal, por lo cual no había antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad en la conducta penal investigada y por ello no se les puede atribuir ninguna responsabilidad penal, en tanto su actuación se enmarcó dentro de los parámetros legales. (fls.

100 a 125 c. copias No. 1). Además mediante dos proveídos de esa misma fecha, ordenó entre otras, cancelar la Cédula de Ciudadanía del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA y decretó el decomiso definitivo del material de guerra incautado, un fusil AK47 No. 85NH1154, un chaleco en cuero y lona, cuatro proveedores para fusil AK 47 jordano, 101 proyectiles calibre 7.62 y 6 proyectiles calibre 7.62 en mal estado (fls. 126 a 133 c. copias No. 1). Decisiones que quedaron debidamente ejecutoriadas (fl. 139 c. copias No. 1) 7.- Con fecha 21 de abril de 2010, el doctor JORGE ALFONSO GÓMEZ BARRERA, Fiscal 1 Especializado de la Unidad de Asuntos Humanitarios de la Fiscalía General de la Nación realizó Inspección Judicial al proceso (fls. 139 a 142 c. copias No. 1). 8.- El 1 de diciembre de 2015, la doctora SANDRA PATRICIA MARTHEYN ORTIZ, Fiscal 133 Especializada de la Unidad Nacional del Derecho Humanitario y Derechos Humanos con sede en Cúcuta solicitó al Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar informe sobre el estado actual de la investigación adelantada por la muerte del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA, dentro de las diligencias radicadas bajo el número 386 (fl. 143 c. copias No. 1). 9.- Mediante oficio del 2 de diciembre de 2015, el doctor MANUEL ANDRÉS JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Juez 47 de Instrucción Penal Militar,

informó a la FISCALÍA 133 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DEL DERECHO HUMANITARIO Y DERECHOS HUMANOS con sede en Cúcuta, la decisión de inhibirse de abrir investigación penal formal dentro de la indagación preliminar adelantada en averiguación de responsables, por los hechos ocurridos el 14 de septiembre de 2005 en la vereda El Zamuro, Municipio de Arauquita (Arauca), donde perdió la vida el señor JAIME RAMÍREZ HERRERA. 10.- Con fecha 12 de abril de 2016, la doctora SANDRA PATRICIA MARTHEYN ORTIZ, Fiscal 133 Especializada de la Unidad Nacional del Derecho Humanitario y Derechos Humanos con sede en Cúcuta realizó Inspección Judicial al proceso (fl. 145 c. copias No. 1). 11.- Mediante oficio del 26 de julio de 2016, la doctora SANDRA PATRICIA MARTHEYN ORTIZ, Fiscal 133 Especializada de la Unidad Nacional del Derecho Humanitario y Derechos Humanos con sede en Cúcuta, propuso conflicto de competencias, por cuanto según afirmó la investigación por el fallecimiento del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA debe recaer en cabeza de la justicia ordinaria, representada por la Fiscalía General de la Nación, toda vez que considera que el instructor castrense no tuvo en cuenta el principio de investigación integral que debe regir toda actuación judicial y realizó una indagación sesgada para proferir una decisión inhibitoria, razón por la cual solicitó el envío a ese despacho judicial de la investigación preliminar adelantada por la Jurisdicción Penal Militar, contra responsables en

averiguación, por los hechos en los que perdió la vida el señor JAIME RAMÍREZ HERRERA, por considerar que existen serias dudas en torno al proceder militar. Fundamentó su solicitud señalando que en la investigación adelantada por el Juez Castrense, solamente se tuvieron en cuenta los dichos de algunos de los militares que hicieron parte del operativo, sin recaudar pruebas que ratificaran o desvirtuaran esas manifestaciones, y se dio por sentado que el señor JAIME RAMÍREZ HERRERA era integrante de las FARC, sin realizar ninguna labor para identificar al fallecido y establecer si era el mismo solicitado en la orden de captura y especialmente al hecho de que uno de los dos fusiles AK-47 incautados en ese operativo, no fue entregado al almacén, y posteriormente fue incautado en otra investigación adelantada contra el Batallón contraguerrilla Delta 4, donde en hechos ocurridos el 10 de octubre de 2005, fallecieron los señores LUIS ANTONIO ROJAS DAZA, FERNER CIFUENTES FORERO y JOSÉ GRIMARIEL HINOJOSA, (operación FENIX), por lo cual considera que no existe claridad respecto a la realidad de lo ocurrido y a que la muerte del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA hubiere sido consecuencia de un enfrentamiento armado, trayendo a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C – 358 de 1997, motivo por el cual insistió en el conocimiento de la investigación de autos (fls. 146 a 152 c. copias No. 1).

12.- Mediante auto del 2 de agosto de 2016 el doctor MANUEL ANDRÉS JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Juez 47 de Instrucción Penal Militar, decidió no acceder a la solicitud del ente Fiscal, por considerar que la competencia para conocer de la investigación era de la Jurisdicción Penal Militar, pues es claro que los hechos fueron cometidos por militares en servicio activo y la conducta desplegada tiene relación con el servicio, en tanto éstos se encontraban en cumplimiento de una orden de operaciones, por lo cual asignar su competencia a la Fiscalía, vulneraría el principio del Juez Natural. Agregó que no obstante estaría dispuesto a evaluar la posibilidad de revisar el auto inhibitorio proferido y de ser necesario continuar la investigación para esclarecer las dudas presentadas por la Fiscalía 133 Especializada de la Unidad Nacional del Derecho Humanitario y Derechos Humanos. Por lo anterior ordenó el envío de las diligencias a esta Corporación a fin de resolver el conflicto de jurisdicciones presentado. (fls. 153 a 167 c. copias No. 1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada

“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer

de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por otra parte, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

4. Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones. 2.- Objeto del conflicto.

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por la muerte del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA en hechos ocurridos el 14 de septiembre de 2005 en la vereda El Zamuro, Municipio de Arauquita (Arauca). 3.- De la solución del conflicto. Seria del caso que la Sala abordara el estudio del aparente conflicto planteado entre la FISCALÍA 133 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DEL DERECHO HUMANITARIO Y DERECHOS HUMANOS y el JUZGADO CUARENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Saravena, por los hechos ocurridos el 14 de septiembre de 2005 en la vereda El Zamuro, Municipio de Arauquita (Arauca), donde miembros del ejército fueron investigados por la muerte del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA, pero se observa que en estas diligencias mediante auto interlocutorio del 22 de octubre de 2007 se abstuvo dicha autoridad castrense de aperturar investigación penal alguna. Debe destacar esta Colegiatura en el caso de autos, que el análisis que se emprenda para definir la jurisdicción que deba asumir la

competencia, no implica un estudio sobre la responsabilidad de quienes presuntamente participaron en los hechos en que murió el señor RAMÍREZ HERRERA, pues ésta le corresponde única y exclusivamente a la autoridad que finalmente resuelva el asunto penal. Hecha la anterior aclaración se precisa, que de las piezas procesales arribadas a la actuación se estableció que por los hechos referidos, se adelantó investigación por parte de la Justicia Castrense, radicada bajo el número 019, en la cual se recaudaron las siguientes pruebas:  El acta de levantamiento del cadáver del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA (fls. 1 a 8 c. anexo No. 1).  La declaración bajo juramento rendida por la señora CARMELITA RAMÍREZ GALVIS, quien indicó que el señor JAIME RAMÍREZ HERRERA se había ido para la Guerrilla hacía varios años (fls. 10 a 14 c. anexo No. 1).  Declaración rendida por el señor Sargento Viceprimero HUMBERTO JIMÉNEZ SARMIENTO, sobre el operativo donde fue abatido el señor JAIME RAMÍREZ HERRERA (fls. 23 a 26 c. anexo No. 1).  Declaración de los soldados profesionales HILTON HURTADO VILLA y JOSÉ ARDILA SUÁREZ, sobre lo ocurrido el día de los hechos (fls. 27 a 33 c. anexo No. 1).  Certificado de antecedentes del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA, alias “Rene Pata Ancha” y/o “Reinaldo Sánchez”,

identificado con Cédula de Ciudadanía número 86124156 de Saravena, en el cual se registró que tenía orden de captura expedida por la Unidad de Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del –Circuito Especializados, por el delito de rebelión como integrante de la 10 Cuadrilla de las FARC (fl. 44 c. anexo No. 1).  El informe rendido por los efectivos del Ejército Nacional, 003/2000, presentado por el Comandante del Batallón Contraguerrilla No. 27, que incluyó informe de patrullaje, orden de operaciones No. 014 “Saeta”, acta de legalización de municiones, informe de patrullaje (fls. 45 a c. anexo No. 1).  Archivo fotográfico realizado el 14 de septiembre de 2005 en el sitio de los hechos durante la diligencia de inspección judicial al cadáver del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA (fl. 54 c. anexo No. 1).  Copia de los protocolos de necropsia, registros civiles de nacimiento y defunción, cartilla dactiloscópica del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA (fls. 55 a 66 c. anexo No. 1).  Inspección Judicial realizada al fusil AK 47 número 85NH1154 incautado el día de los hechos (fl. 74 c. anexo No. 1).  Certificado de vigencia de la Cédula de Ciudadanía del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA, número 79516417 de Bogotá (fl. 80 c. anexo No. 1).

Luego del acopio relacionado en precedencia, el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar de Saravena, mediante auto del 22 de octubre de 2007, resolvió inhibirse de abrir investigación penal formal dentro de la indagación preliminar adelantada en averiguación de responsables, por los hechos ocurridos el 14 de septiembre de 2005 en la vereda El Zamuro, Municipio de Arauquita (Arauca), donde perdió la vida el señor JAIME RAMÍREZ HERRERA, por considerar que la conducta investigada era atípica, pues los orgánicos militares ejecutaron acciones y directrices provenientes de su misión y deber legal, ante la conducta del occiso, quien se encontraba con un grupo de integrantes de las FARC montando un retén ilegal, y atacaron con armas de fuego a los integrantes del grupo militar, los que debieron tener una pronta reacción para evitar ser víctimas de los insurgentes, por lo cual no había antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad en la conducta penal investigada, y ello conllevó a que no se les pudiera atribuir ninguna responsabilidad penal, en tanto su actuación se enmarcó dentro de los parámetros legales. (fls. 100 a 125 c. copias No. 1). Como se observa, de lo expuesto y de la relación de las piezas procesales existentes, el proceso adelantado por la justicia castrense, culminó con resolución inhibitoria mediante la cual se abstuvo de iniciar apertura de investigación al no encontrar mérito para proseguir con la misma en contra de responsables en averiguación, encontrándose debidamente ejecutoriada a la fecha, haciendo tránsito a cosa juzgada,

manteniéndose incólume la doble presunción de acierto y legalidad y sobre la cual no le corresponde a esta Corporación realizar juicio de valor alguno, por no existir competencia Constitucional o Legal para ello. Llama la atención de la Sala, el hecho de que desde el mes de abril de 2010, se hubiere realizado inspección judicial al expediente por parte del Fiscal 1 Especializado de Cúcuta, sin que se realizara ninguna otra actuación, y posteriormente (con fecha 12 de abril de 2016), se haya realizado otra inspección judicial y sea solamente hasta el mes de julio del 2016, es decir más de 6 años después, cuando la Fiscalía solicita el envío del expediente de marras, a fin de proseguir con la instrucción, destacándose que dicha petición fue elevada con argumentos que no fueron considerados suficientes por el juez castrense para acceder a su petición, y que ahora proponga conflicto positivo de competencias, realizando afirmaciones sin ningún soporte probatorio, cuando ni siquiera cuestionó la resolución inhibitoria de apertura de investigación formal proferida por la justicia castrense, ni en su oportunidad interpuso recurso alguno para controvertirla, quedando en firme, o debidamente ejecutoriada, con las consecuencias jurídicas que derivan de las mismas. Significa lo anterior, que adquiere relevancia lo ya considerado por la Sala, en el sentido de que hasta este instante procesal, el ente investigador no cuenta con pruebas nuevas y diferentes a las que sirvieron de fundamento a la Justicia Penal Militar para proferir la cuestionada decisión, puesto que tal y como lo indicó el Juzgado 47 de

Instrucción Penal Militar, las afirmaciones de la Fiscalía sobre falta de rigor en la investigación realizada, no eran de recibo para modificar su decisión, pues de las pruebas allegadas se pudo inferir que la conducta cometida por los militares el día de los hechos “guarda relación próxima y directa con la misión constitucional encomendada a la Fuerza Pública” y no se presenta ningún elemento de juicio que indique que el asunto debió ser conocido por la justicia ordinaria, razón por la que ante la ausencia de nuevos elementos probatorios no acogió la solicitud de la Fiscalía. Sobre este tema particular, cabe recordar que la resolución inhibitoria de abrir investigación formal, si bien no es una decisión definitiva, pues admite su revocatoria, sí se encuentra protegida por un claro elemento de firmeza que determina que, mientras no subsistan nuevos y diferentes elementos de prueba que desvirtúen aquellos que soportaron su producción, la misma se mantiene intangible como garantía de seguridad jurídica y de presunción de inocencia. A ese respecto la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1, señaló: “La Sala desde antaño tiene dicho que “El auto inhibitorio representa una opción jurídica de finiquito de una investigación previa con afincamiento serio en las pruebas obtenidas dentro de tal etapa probatoria… la ejecutoria formal de la providencia, si bien hace revocable la providencia en cualquier tiempo (salvo que la acción haya prescrito), genera en todo caso cierta seguridad jurídica para las partes involucradas en el asunto, la que la normatividad procesal garantiza exigiendo como presupuesto necesario para su derrumbamiento la aparición de nuevas pruebas que

tengan la virtualidad fáctica de infirmar las conclusiones adoptadas con anterioridad y con fundamento en otras pruebas… la ejecutoria formal lo hace gozar también de presunciones de legalidad y acierto y en ello radica la seguridad jurídica que a partir de tales decisiones el Estado ofrece a los asociados. Deben entonces aportarse nuevas pruebas o nueva prueba -no puede aceptarse el formulismo de que la norma se refiere a un número plural-, distintas de las que tuvo oportunidad de recaudar, apreciar y evaluar el 1 Sentencia de julio 5 de 2007. M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Rad 2007-0019-11-00102-30-015 Funcionario Judicial para la adopción de la decisión inhibitoria”[4]. Adicionalmente, también se expresó que las cuestiones de «intencionalidad», voluntariedad [5], causales de inculpabilidad y de justificación [6], están vedadas en tratándose del auto que se abstiene de abrir investigación, pudiendo quedar incurso en el delito de prevaricato el funcionario judicial que trate tales asuntos en un inhibitorio [7].” Lo anterior sin perjuicio, de que la presencia de un nuevo elemento que sobrevenga como prueba diferente a la que se arrimó al proceso con la capacidad jurídica de desvirtuar la decisión del juez castrense (artículos 458, 459 Ley 522 de 1999), permita que el funcionario a cargo de la investigación adopte las decisiones que se correspondan con esa novedad, entre ellas revocar el inhibitorio para proseguir con la instrucción, y si es del caso enviar el expediente ante la justicia

ordinaria, o el representante del ente fiscal o plantear el conflicto correspondiente ante esta Superioridad. Al respecto considera esta Corporación que la afirmación de la Fiscalía según la cual se dio por sentado que el señor JAIME RAMÍREZ HERRERA era integrante de las FARC, sin realizar ninguna labor para identificar al fallecido y establecer si era la misma persona solicitada en la orden de captura, no es cierta, pues de conformidad con la documental allegada se estableció que el señor RAMÍREZ HERRERA, fue identificado por su hermana, quien afirmó que su padre se llama LUIS MARÍA RAMIREZ HERRERA, y que el occiso vivía con su madre “Glicenia Herrera” antes de irse para la guerrilla, y en la orden de captura expedida por la Unidad de Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados se observa que se solicita al señor JAIME RAMÍREZ HERRERA, alias “Rene Pata Ancha” y/o “Reinaldo Sánchez”, identificado con Cédula de Ciudadanía número 86124156 de Saravena, hijo de LUIS y ELISENIA (fls. 10 a 14 y 44 c. anexo No. 1). Y en cuanto hace a la afirmación de que uno de los dos fusiles AK-47 incautados en ese operativo, no fue entregado al almacén, y posteriormente fue incautado en otra investigación adelantada contra el Batallón contraguerrilla Delta 4, donde en hechos ocurridos el 10 de octubre de 2005, fallecieron los señores LUIS ANTONIO ROJAS

DAZA, FERNER CIFUENTES FORERO y JOSÉ GRIMARIEL

HINOJOSA, (operación FENIX), se observa que en el acta de levantamiento del cadáver del señor JAIME RAMÍREZ HERRERA, se dejó constancia de que el material incautado era: un fusil AK47 No. 85NH1154, un chaleco en cuero y lona, cuatro proveedores para fusil AK 47 jordano, funda en cuero para arma cortopunzante con la inscripción FARC, 101 proyectiles calibre 7.62 y 6 proyectiles calibre 7.62 en mal estado (fls. 2 a 8 c. anexo No. 1), y el material de guerra que el Juzgado remitió para custodia el 16 de febrero de 2005 fue un fusil AK47 No. 85NH1154, cuatro proveedores para fusil AK 47, 101 proyectiles calibre 7.62 y 6 proyectiles calibre 7.62 en mal estado. De lo anterior es posible determinar que el otro fusil al que hace referencia la Fiscalía (AK 47 No. 20J