CSDJ - F11001010200020160232400ADJUNTA20190718165422-2019

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201602324 00 Aprobado según Acta de Sala No. 44 de la misma fecha

Ref: FUNICIONARIO DE UNICA INSTANCIA:

ANGEL MARÍA HERNÁNDEZ CANO, Magistrado

del Tribunal Administrativo del Atlántico. ASUNTO Corresponde a la Sala evaluar la indagación preliminar impulsada contra el doctor ANGEL MARÍA HERNÁNDEZ CANO, Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, según queja formulada por la ciudadana Milena de la Rosa Niebles.

HECHOS

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA.

Originó la presente indagación la queja formulada por la ciudadana Milena de la Rosa Niebles, en escrito presentado ante esta Corporación el 10 de agosto de 2016, quien censuró la mora en que pudo incurrir el citado funcionario dentro del trámite de incidente de desacato a la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que tuteló los

derechos invocados por la accionante, revocando la sentencia emitida el 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico y ordenó: “PRIMERO (…)A la “Superintendencia de Sociedades que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de esta providencia deje sin efectos el aparte del Auto 630-000581 del 10 de junio de 2015, mediante el cual puso en conocimiento del liquidador de la persona natural comerciante Alexis Torrado Jácome en liquidación judicial, que para efectos de realizar el proyecto de graduación y calificación de créditos debía tener las obligaciones contenidas en el acta de conciliación de alimentos, remitida por el Juez Promiscuo de Familia, que se causaron con posterioridad al inicio del proceso de liquidación judicial como gastos de administración y las anteriores como postergadas de primera clase”. “(…) TERCERO. A la Superintendencia de Sociedades qie dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a que deje sin efectos el aparte del Auto 630-000581 del 10 de junio de 2015, emita una nueva providencia en la que le informe al liquidador de la persona natural comerciante Alexis Torrado Jácome en liquidación judicial que los créditos de alimentos que deben ser reconocidos a los [menores] Alexis Manuel y Alex Felipe Torrado de la Rosa, cuya representante legal es la señora Milena del Carmen de la Rosa Niebles, deben ser pagados de forma preferente respecto de todos los demás créditos, inclusive de los gastos de administración y los de carácter laboral”. (f.13 c.p) “(…) CUARTO. Ordenar a la Superintendencia de Sociedades que en el evento de que

se hayan adelantado actuaciones posteriores al Auto 630-000581 del 10 de junio de 2015 que impliquen el desconocimiento de los derechos de los menores, las mismas se dejen sin efectos”. (f.13 c.p)

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA.

PRUEBAS Y ACTUACIÓN PROCESAL Auto indagación preliminar. Mediante auto de 22 de agosto de 2016 se ordenó indagación preliminar; decisión la cual fue notificada el 17 de marzo de 2016 al doctor Angel María Hernández Cano, Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico; de igual manera al Ministerio Público. (fs.28;106 c.p). Calidad de investigado. La Secretaría General del Consejo de Estado, mediante certificación del 7 de septiembre de 2016 acreditó la calidad del doctor Angel María Hernández Cano, Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, quien funge como tal desde el 1° de febrero de 2004. (fs.3439;75-80 c.p). Durante esta fase procesal se incorporaron las siguientes pruebas: -Certificación del estado y trámite del incidente de desacato, emitido el 8 de septiembre de 2016 por la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Atlántico. Asímismo se adjuntó copia de las decisiones proferidas dentro del citado incidente. (fs.44-45; 46-74 c.p)

• A su vez la referida dependencia el 1° de noviembre de 2016 remitió copia del cuaderno correspondiente al incidente de desacato. Documental la cual se incorporó en el cuaderno anexo. (f.83 c.p)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA.

Competencia Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3º de la Constitución Política y 112 numeral 3º de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es la Corporación competente para conocer y resolver en esta instancia de las investigaciones disciplinarias que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales Superiores del país. Es necesario aclarar que si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA. reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5

Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales

del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA. informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir.

Caso concreto.

Como se reseñó desde el principio, se trata de la queja presentada por la ciudadana Milena de la Rosa Niebles, quien censuró la mora en que pudo incurrir el citado funcionario dentro del trámite de incidente de desacato a la sentencia proferida el 11 de febrero de 2016 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que tuteló los derechos invocados por la accionante, revocando la sentencia emitida el 22 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con ponencia del Magistrado inculpado. Se duele la denunciante que el 31 de mayo de 2016,mediante apoderado hubiese iniciado incidente de desacato, y al momento de allegar queja, inicialmente presentada al Consejo de Estado el 30 de junio de 21061, no se hubiese iniciado ningún trámite. No obstante, los elementos de prueba permiten establecer que el 29 de junio de 2016 a instancia del funcionario inculpado se inició trámite de verificación de cumplimiento al fallo emitido por el Consejo de Estado.(fs.64-74 c.p). De la solución del caso Dentro de los fines de la indagación preliminar se encuentran primordialmente los concernientes a la verificación de la ocurrencia de la conducta, determinar si es 1 F.4 c.o

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA. constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar a los presuntos infractores de la misma.

Bajo esa premisa, de cara al tema planteado la Sala considera previo a descender a la solución del tema sometido a decisión, hacer unas precisiones conceptuales de cara a la mora en el trámite de incidente de desacato para posterior a ello proceder a emitir pronunciamiento. En ese contexto se tiene que una vez presentada la acción de tutela, la misma puede culminar con la orden judicial de dar efectiva protección a un derecho fundamental, el plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto en ningún caso podrá exceder las 48 horas. Cuando la persona que debía dar cumplimiento a lo ordenado no lo hace, se deberá proceder con la presentación de un incidente de desacato, en el cual el juez que dictó la providencia judicial, podrá ejercer un poder disciplinario frente a la persona que incumple su providencia. Este poder disciplinario, tiene como propósito juzgar y si es del caso, sancionar la conducta de quien omite cumplir con la providencia, dicha sanción por mandato legal podrá ser arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales. Vale decir que el trámite judicial del incidente de desacato no tiene legalmente un término establecido2; de allí que ello pueda desdibujar la protección de los derechos 2 Bajo tal premisa la Corte Constitucional en la citada decisión, determinó: “El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 no fija un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un

fallo de tutela, lo que, tratándose de un elemento esencial para armonizar con la Constitución implica la existencia de una omisión legislativa relativa. Al regular la Constitución la acción de tutela, en su artículo 86, y precisar que tanto la protección de los derechos como el cumplimiento de los fallos deben ser inmediatos, y disponer que dicha inmediatez no debe superar los diez días, de este mandato se sigue que para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no habrán de transcurrir más de diez días, contados desde su apertura. En casos excepcionalísimos, (i) por razones de necesidad de la prueba y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica y (iii) se haga explícita esta justificación en una providencia

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA. fundamentales inicialmente tutelados en un caso determinado, generando un vacío jurídico.

En ese contexto respecto del vacío jurídico presentado, se pronunció la Corte Constitucional mediante la sentencia de constitucionalidad C-367 del 11 de junio de 2014, en la cual además de revisar las problemáticas relacionadas con el cumplimiento de los fallos de tutela, se tocó el punto que hoy nos

concita, particularmente respecto de si al no haber un lapso de tiempo determinado para resolver en trámite incidental del desacato a un fallo de tutela, se hacía necesario establecer un término determinable para este propósito. La Corte Constitucional en ese propósito, inicialmente señaló que tanto la protección de los derechos como el cumplimiento de los fallos deben ser inmediatos, y que dicha inmediatez no debe superar los diez (10) días, es decir, al momento de resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela no podrán transcurrir más de diez días contados desde la fecha de su apertura. No obstante, coligió la alta Corporación, se pueden presentar casos excepcionales en los que el juez puede exceder el término ya mencionado, a saber: (i) por razones de necesidad de la prueba tendiente a establecer el incumplimiento y para asegurar el derecho de defensa de la persona contra la cual se promueve el incidente de desacato, (ii) cuando exista una judicial, el juez puede exceder el término del artículo 86 de la Constitución, pero en todo caso estará obligado a (i) adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba respetando el derecho de defensa y (ii) a analizar y valorar esta prueba una vez se haya practicado y a resolver el trámite incidental en un término que sea razonable frente a la inmediatez prevista en el referido artículo”. (Subraya la Sala).

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA. justificación objetiva y razonable para la demora en su práctica, y, (iii) que se haga explícita esta justificación en una providencia judicial, lo anterior sin olvidar el juez que siempre deberá adoptar directamente las medidas necesarias para la práctica de dicha prueba, respetando el derecho de defensa, analizando y valorando tal elemento con el fin de dar solución al trámite incidental en un término razonable frente a la inmediatez prevista en el citado artículo.

Acorde a los anteriores presupuestos de cara a los elementos de prueba incorporados al asunto sometido a decisión y en concreto frente a la certificación de la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Atlántico y las actuaciones dentro del incidente de desacato, visibles a folios 44 a 76 del informativo, se encuentra lo siguiente: -El 31 de mayo de 2016 la señora Milena de la Rosa Niebles interpuso incidente de desacato contra la Superintendencia de Sociedades, pasando al despacho por primera vez el 8 de junio de 2016. -Por auto de 29 de junio de 2016 el inculpado, en su condición de ponente, ordenó iniciar el trámite de verificación de cumplimiento al fallo de tutela del 11 de febrero de 2016. -La Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico el 7 de julio de 2016 notificó a la entidad incidentada la anterior decisión. -El 12 de julio de 2016 fue recibido en la Secretaría de la citada Corporación escrito de respuesta al requerimiento por parte del señor Andrés Jesús Gómez

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA.

Cadena en su calidad de Intendente de la Superintendencia de Sociedades – Barranquilla. -En providencia de fecha 5 de agosto de 2016 el Magistrado Ángel María Hernández Cano resolvió abstenerse de iniciar incidente de desacato al fallo de tutela, radicado 250002342000201500455 01, proferido el 11 de febrero de 2016 por la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Proveído comunicado el 12 de agosto de 2016. (fs.54-74 c.p). Dentro de las consideraciones de la referida decisión se destacó la respuesta de la entidad incidentada, quien solicitó el archivo de las diligencias por hecho superado, proveído en el cual se consignó: “Mediante auto 630000493 de 20 de abril de 2016 y en cumplimiento de la orden de tutela se readjudicaron los bienes de la persona natural comerciante ALEXIS TORRADO JÁCOME EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, donde se incluyeron el pago de las cuotas alimentarias de manera preferente a los gastos de administración y demás obligaciones del proceso, incluyendo la totalidad de dichas obligaciones tanto las anteriores al proceso como las posteriores, tal como lo ordenó el Consejo de Estado, en el fallo de tutela de

11 de febrero de 2016 y que le fuera notificado a este despacho mediante rad. 201601197019 del 18 de abril de 2016” (f.70 c.p). Inconforme con la anterior decisión la incidentante formuló recurso de reposición censurando que “no le actualizaron la totalidad de los gastos de administración, que el efectivo no alcanza para pagarle la totalidad de la

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA. obligación, que el inmueble que le fue adjudicado no fue secuestrado y que los bienes le fueron adjudicados a nombre propio cuando ella actúa en calidad de representante de sus hijos menores” (f.70 c.p).

La anterior decisión fue resuelta el 23 de mayo de 2016, “…advirtiendo que a la tutelante se le adjudicó un inmueble el cual fue recibido a satisfacción, el cual tiene un valor de $58.764.000,oo; así como también, dinero en efectivo por la suma de $153.236.000,oo faltando por entregar sólo la suma de $65.000.000 ya que, pese a los innumerables requerimientos realizados por el liquidador para la entrega de dichos recursos, hasta la fecha la representante de dichos menores se ha acercado a recibirlos como consta en el rad. 201604007790 del 8/07/2016. El liquidador constituyó un título judicial por este

último valor, con el fin de ser entregado a la tutelante”.(f.70 c.p). No obstante lo anterior, el representante judicial de la incidentante mediante memorial del 12 de mayo de 2016 solicitó el cumplimiento del fallo del Consejo de Estado en el sentido que se liquide la totalidad de la obligación alimentaria hasta que los menores cumplan los 25 años de edad, solicitud que fue rechazada mediante resolución 630-00729 del 2 de junio de 2016; básicamente con cita textual de la decisión de tutela. La Sala de decisión con ponencia del doctor ANGEL MARÍA HERNÁNDEZ CANO, Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, en alusión directa a las órdenes emitidas en el fallo de tutela señaló que este “en ningún momento se refiere al pago de las obligaciones alimentarias de los menores ALEXIS MANUEL y ALEX FELIPE TORRADO DE LA ROSA, proyectados hasta los 25 años, en este asunto fue rechazado tanto por la primera como por

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA. la segunda instancia de la acción de tutela al no referirse ni siquiera a ello; ya que solamente, lo que se ordenó fue el pago de las cuotas alimentarias de manera preferente a los gastos de administración y los laborales, sin que se haga distinción entre obligaciones posteriores y anteriores al proceso de

liquidación judicial fallo de tutela que fue cumplido a cabalidad como se relaciona en los antecedentes de esta providencia y se remitió copia de los mismos al Consejo de Estado, quien no tuvo pronunciamiento, por lo tanto es aceptada la actuación de la entidad. Por otro lado, es menester aclarar que al Juez del concurso no le es dable realizar proyecciones, así como tampoco entrar a verificar la situación de unos menores frente a sus padres; ya que desbordaría la competencia; porque las obligaciones que se pagaran con la masa a liquidar son aquéllas de naturaleza clara, expresa y exigible, como es el acta de conciliación aportada con el proceso ejecutivo, por lo tanto no podríamos entrar al campo de declarar derechos, porque solamente verificamos obligaciones ciertas”. (f.70 atrás c.p). Bajo los anteriores presupuestos, surge evidente que si bien en estricto sentido pudo existir un retardo entre la solicitud de incidente de desacato y la decisión que culminó la verificación del incumplimiento o no de la orden de tutela; no es menos cierto que la regla de los diez (10) días generada por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 debe ser apreciada por el Juez Disciplinario en términos de razonabilidad y de cara a los principios constitucionales que la desarrollan.

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Y en tal sentido, encuentra la Sala que existían en el asunto examinado razones de necesidad de la prueba que en el presente asunto desdibujan un incumplimiento; por cuanto en esencia, tal como viene de citarse en el acápite de los hechos y las citas en apartado inmediatamente anterior; en concreto lo que pretende la quejosa es buscar por vía de incidente de desacato se ampare una orden que en momento alguno el Juez de Tutela no emitió, como es el de proyectar las obligaciones alimentarias de los menores hijos hasta los 25 años; en consecuencia tal premisa deriva en la ausencia de un elemento subjetivo del mero retardo; de allí que la Sala no puede dejar de soslayo que en materia disciplinaria y en términos del artículo 13 del CDU está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; elemento del cual carece el comportamiento denunciado. Es por lo anterior, que se impone recordar que el derecho disciplinario en los términos consignados en la sentencia C-948 de 2002, no es un instrumento ciego de obediencia. Las mencionadas razones, que encuentran sustento en normas constitucionales y legales, en la jurisprudencia de esta Corporación y en la doctrina constitucional, son suficientes para concluir que se dispondrá la terminación del procedimiento y como consecuencia de ello se dispondrá el ARCHIVO de las diligencias a favor del inculpado y acorde a lo previsto en el artículo 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales,

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA.

RESUELVE: PRIMERO: DISPONER LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO y como consecuencia de ello se dispone el archivo de las diligencias a favor del doctor ANGEL MARÍA HERNÁNDEZ CANO, Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Corporación líbrense las comunicaciones pertinentes.

TERCERO: Devuélvase las diligencias al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

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Referencia: FUNCIONARIA EN ÚNICA INSTANCIA.

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial.