CSDJ - F1100101020002016023940020170420170657-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201602394 00 C Aprobado según Acta No. 19 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que anuló lo actuado ante el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Barranquilla (A), y la Magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión Oral A, con ocasión del conocimiento de la demanda presentada por el apoderado del señor Leopoldo Antonio Tibabijo Vergara, contra la Universidad del Atlántico. HECHOS El señor Leopoldo Antonio Tibabijo Vergara, por intermedio de apoderado, el 26 de febrero de 2013, radicó demanda ordinaria laboral en contra de la Universidad del Atlántico, con el propósito de que se le declare beneficiario de la convención colectiva, se le cancelen los factores salariales, su pensión de jubilación y los intereses moratorios, entre otros de 2010, ya que fue desvinculado de su cargo de conductor, mediante la Resolución 000005 de 15 de enero de 2007, y le respondieron que al tratarse de un acto administrativo general no procedía la vía gubernativa1. La demanda correspondió por reparto de 21 de febrero de 2013, al Juzgado 9 Laboral del Circuito

de Barranquilla, donde el 1 de abril de 2013 fue admitida, y en su contestación, el apoderado de la Universidad demandada, dice que se trata de un empleado público, pues tiene acto de nombramiento mediante Resolución de rectoría No. 00081 de 3 de marzo de 19892, en el cargo de chofer de la rectoría de la Universidad del Atlántico y tomó posesión del cargo mediante acta No. 1 F. 1 y ss y 272 y ss c.o. 2 F. 19, 20 c.o. República de Colombia 2 Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201602394 00 C CONFLICTO 426 de 16 de marzo de 19893, con lo que controvierte las manifestaciones del apoderado del accionante, acerca de que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 16 de marzo de 1989. Ambos coinciden en su desvinculación mediante la Resolución 00005 de 15 de enero de 20074. Se realizó la audiencia de conciliación y primera de trámite el 17 de julio de 2013, y allí se declararon probadas las excepciones previas de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, postuladas por la demandada, absolviendo a la Universidad del atlántico de las pretensiones de la demanda. Contra esta decisión el demandante interpuso el recurso de apelación, que fue concedido5. La apoderada del accionante, presenta copias de sentencias del Consejo de Estado, en las que se aclara en relación con los derechos adquiridos por convención colectiva

celebrada entre el ente universitario demandado y los servidores, sean estos empleados públicos o trabajadores oficiales6 El proceso fue repartido ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en donde en audiencia se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, ordenando remitir el proceso a la jurisdicción administrativa de primer grado, para que adoptara las medidas pertinentes, de acuerdo al artículo 85 del Código de Procedimiento Civil. El Juez emitió auto de obedecer y cumplir lo resuelto, en auto de 21 de agosto de 20147, y fue sometido nuevamente a reparto el 11 de septiembre de 2014, correspondiendo al Juez 4 Administrativo de Oralidad, quien ordenó adecuar la demanda y el poder a la Ley 1431 de 20118, lo cual cumplió la apoderada del demandante el 25 de noviembre de 20149, por lo cual previo a pronunciarse, el juzgado determina la cuantía, encontrando que debía remitirse al Tribunal Administrativo Sala de Oralidad, como lo dispone en auto de 22 de enero de 201510. Sometido a reparto el 4 de febrero de 201511, y después de aceptarse el impedimento esgrimido por el ponente en razón de desempeñarse como docente en la Universidad demandada12, se admite la demanda 13en auto de 12 de mayo de 2015, y una vez que la apoderada del demandante cancela los gastos de la demanda, es notificado el admisorio, y el apoderado de la demandada contesta y excepciona. 3 F. 226 c.o. 4 F. 272 c.o.

5 F. 284 c.o. 6 F. 285 a 376 c.o. 7 F. 388 c.o. 8 F. 392 c.o. 9 F. 393 c.o. 10 F. 411 c.o. 11 F. 414 c.o. 12 F. 418 a 421 c.o. 13 F. 422, 425, 427 y 437 c.o. República de Colombia 3 Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201602394 00 C CONFLICTO Se declara por la magistrada, la falta de jurisdicción el 22 de junio de 201614, pues a pesar de que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió que el señor tenía la calidad de empleado público y no trabajador oficial en una empresa pública del Estado, él había presentado solicitud de pensión de sobrevivientes, donde mediante Resolución 001626 de 6 de octubre de 2010, se le denegó la solicitud, lo que fue demandado. Pero, revisado el expediente, encontró que la vinculación del demandante fue mediante contrato de trabajo, el que fue aportado por el apoderado del demandante, y obraba a folios 17 y 18 del plenario, y que el Acuerdo 002 de 21 de enero de 1976, por el cual se clasifica a los servidores de la Universidad del Atlántico en empleados públicos y trabajadores oficiales, al tenor del artículo 5 del Decreto Legislativo 3135 de 1968, visible a folio 112 del expediente, en el artículo 2, se señala

que el cargo de chofer corresponde a un trabajador oficial. Y decidió proponer el conflicto negativo de competencia, enviando el expediente a esta Sala. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada

en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en 14 F. 450 c.o. República de Colombia 4 Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201602394 00 C CONFLICTO relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

La solución al conflicto: Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que anuló lo actuado ante el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Barranquilla (A), y la Magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión Oral A, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral presentada por el señor Leopoldo Antonio Tibabijo Vergara, mediante apoderado, contra la Universidad del Atlántico.

La demanda fue dirigida a la jurisdicción ordinaria, en donde se dictó sentencia absolutoria de la demandada, por el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Barranquilla (A), siendo anulada la actuación, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, bajo la República de Colombia 5 Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201602394 00 C CONFLICTO consideración de que el demandante tenía la calidad de empleado público y de no trabajador oficial en una empresa pública del Estado, por lo cual la competente era la jurisdicción administrativa. El Juez 4 Administrativo de Oralidad de Barranquilla, a quien le correspondió por reparto, ordenó su remisión por competencia por la cuantía, al Tribunal Administrativo Sala de Oralidad, donde se admitió la demanda15 en auto de 12 de mayo de 2015, y una vez que contestó y excepcionó el apoderado de la demandada, la Magistrada sustanciadora declaró la falta de jurisdicción el 22 de junio de 201616, motivada en que la vinculación del demandante fue mediante contrato de trabajo, y además, la Universidad del Atlántico, mediante el Acuerdo 002 de 21 de enero de 1976, clasificó a los servidores de la Universidad del Atlántico en empleados públicos y trabajadores oficiales, al tenor del artículo 5 del Decreto Legislativo 3135 de 1968, visible a folio 112 del expediente, en el artículo 2, se señala que el cargo de chofer corresponde a un trabajador oficial, proponiendo el conflicto negativo de competencia, enviando el expediente a esta Sala. Recordemos el tenor del artículo 5 del Decreto legislativo 3135 de 1968, que dice: “Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Así las cosas, la naturaleza del contrato no es la determinante de la clase de vinculación, como erróneamente lo considera la magistrada del Tribunal Administrativo, quien se declara sin jurisdicción para continuar con el proceso; y por otra parte, omitió verificar otra documental, que como se ha resaltado, obra a folios 19 y 20, y que dan cuenta de su calidad de empleado público, y que ameritó que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, anulara la actuación ante la jurisdicción ordinaria. Como si eso no bastara, se desconoce la doctrina constitucional, que en sentencias como la C-614 de 2009, en un asunto de constitucionalidad, reconoció el tratamiento que deben dar los jueces para la relación laboral ordinaria y la vinculación contractual con el Estado, haciendo prevalecer el contrato realidad. “2.6.3. Diferencias en el tratamiento constitucional para la relación laboral ordinaria y para la vinculación contractual con el Estado 15 F. 422, 425, 427 y 437 c.o. 16 F. 450 c.o. República de Colombia 6 Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201602394 00 C CONFLICTO En este sentido, es evidente que el Constituyente no estableció el mismo trato jurídico

para la relación laboral y para la vinculación contractual por prestación de servicios con el Estado, pues mientras que la primera tiene amplia protección superior la segunda no sólo no tiene ninguna referencia constitucional porque corresponde a una de las múltiples formas del contrato estatal, sino que no puede ser asimilada a la relación laboral porque tiene alcance y finalidades distintas. Así las cosas, desde la perspectiva constitucional no es posible erigir para la relación laboral con el Estado y para el contrato de prestación de servicios consecuencias jurídicas idénticas y las mismas condiciones de acceso a la función pública. En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”[11]. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario[12]. Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos

especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”[13]. … Jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno al principio de primacía de la realidad sobre la forma Jurisprudencia del Consejo de Estado en el tema objeto de estudio De igual manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, como juez natural de la validez de los actos administrativos de vinculación laboral de los servidores públicos y de prestación de servicios con el Estado, ha exigido la eficacia del “contrato realidad”. Los siguientes casos muestran la línea jurisprudencial adoptada en el Consejo de Estado: La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de septiembre de 2008[26], estudió si el demandante tenía derecho al reconocimiento del “contrato realidad” por los periodos laborados bajo la modalidad de Contrato de Prestación de servicios, mediante los cuales fue incorporado al Municipio de San Andrés de Sotavento como docente de tiempo completo. Esa Corporación manifestó que para concluir que una persona desempeña un empleo público y tiene una relación legal y reglamentaria, con todos los derechos que de ella se derivan, es necesario verificar: i) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe. (Art. 122 de la Constitución Política); ii). La determinación de las funciones permanentes y propias del cargo (Art. 122 de la Constitución Política); y iii). La previsión de los recursos en el presupuesto para el cargo de gastos que demande el empleo. República de Colombia 7 Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201602394 00 C CONFLICTO Frente al caso concreto el Consejo de Estado advierte que las labores desarrolladas por el demandante eran las mismas que las de los docentes de planta y que se cumplen los tres elementos de la relación laboral, siendo estos, prestación personal del servicio, continua subordinación y remuneración como contraprestación del servicio, pues la simple existencia de los contratos de prestación de servicios docentes, permiten inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como la subordinación y la dependencia se encuentran inherentes en la labor que desarrollan los maestros, es decir, son consustanciales al ejercicio docente. Por ello, y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una realidad laboral, creándose con el contrato administrativo una mera ficción, la cual impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a los docentes de planta, según términos de los artículos 13, 25 y 53 de la Carta. En idéntico sentido, la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado el 3 de julio de 2003[27], reconoció la existencia del “contrato realidad” a un conductor de ambulancia que fue contratado en la modalidad de Prestación de Servicios y quien realizaba labores permanentes de la entidad, en forma continua e ininterrumpida y en igualdad de condiciones respecto de los empleados públicos que se desempeñaban en la misma

dependencia. De la misma manera, el Consejo dijo que no es válido celebrar contratos de prestación de servicios respecto de actividades que para ser desarrolladas necesariamente requieran de los elementos propios de la relación laboral o reglamentaria con el Estado. Resulta pertinente recordar que, en decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, adoptada el 21 de agosto de 2003[28], se reconoció la existencia del contrato realidad de un educador nombrado por el Municipio mediante autorización de prestación de servicios educativos, por cuanto: “Es claro para la Sala que el actor fue vinculado mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente. Mediante este tipo de contratos de prestación de servicios, cuando las labores a desarrollar son de carácter permanente, busca la administración evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida. Se genera entonces una relación laboral bajo la forma contractual administrativa que debe ser amparada por el derecho a partir de la primacía de la realidad sobre las formalidades adoptadas en la relación laboral, sin que de otro lado se pueda deducir a favor del actor, según se ha visto, alguna asimilación a la condición de empleado público”. Los anteriores argumentos son igualmente esgrimidos por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 17 de abril de 2008[29]. Igualmente, en sentencia emitida el 7 de abril de 2005[30] por la Subsección B de esa misma Sección y Corporación analizó la naturaleza de la

vinculación a la administración por parte de la demandante quien se desempeñaba como Secretaria de un Colegio Oficial, y al respecto indicó: República de Colombia 8 Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201602394 00 C CONFLICTO “Cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional, las que, sin embargo, deben pagarse a título de indemnización porque no se puede adquirir la condición de empleado público si no se accede al cargo en los términos de ley”. La sentencia del 21 de febrero de 2002[31], la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse al cargo de una aseadora del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) –seccional Huilareconoce, sobre la base del principio de la realidad sobre las formas, la existencia de una relación laboral, donde concurren los tres elementos esenciales de este tipo de contratación, sin importar que no se cumpla el mismo horario que los demás empleados y que el cargo no esté previsto en la planta de personal, pues estos factores no son determinantes para desconocer el vínculo laboral y acudir a la figura de la Prestación de servicios. Al respecto reiteró posiciones anteriores así:

“El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. En los contratos de prestación de servicios celebrados por la demandante con la administración se estipuló que ésta en su calidad de docente contratista deberá de acuerdo con las directrices de la entidad, cumplir las funciones de Profesional Especializado en Psicopedagogía, en el Departamento de Santander, bajo la orientación de la Coordinadora General del Programa, por un valor determinado, lo que significa una actividad personal del educador, continuada subordinación y un salario como retribución. En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste. La Sala conforme a la preceptiva de que trata el artículo 85 del C.C.A. considera que en este caso específico hay lugar a la reparación del daño, en razón a que la actora tiene pleno derecho a devengar los mismos salarios y prestaciones que devengan los empleados públicos del municipio. Lo cual quiere decir también que las sumas que se causen en su favor habrán de expresarse como reparación del daño causado, tal como lo autoriza el artículo 85 del C.C.A.. Así las cosas, resulta procedente reconocer en favor de la

demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del Municipio”. “(...) De conformidad con el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968 y el artículo 6o. y 7o. del Decreto 1950 de 1973, no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el reglamento por mandato constitucional, y el desempeño de funciones públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de celebración de contratos de prestación de servicios. Para el República de Colombia 9 Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201602394 00 C CONFLICTO ejercicio de funciones públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos correspondientes. Así las cosas, dirá la Sala que las funciones públicas de carácter permanente asignadas por la ley a los cargos públicos solo las puede ejercer una persona natural, que así adquiere el carácter de trabajador estatal, y para ello debe prestar personalmente el servicio”. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el asunto objeto de estudio De igual manera, la Corte Suprema de Justicia ha sido contundente en señalar la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma o la interpretación del “contrato realidad”, pues en aquellas situaciones en las que los particulares celebran contratos civiles de prestación de servicios o contratos con trabajadores ocasionales, pese a que en la realidad revisten una verdadera relación laboral, la

ha declarado. En el mismo sentido, ha dicho que uno de los elementos determinantes para señalar cuándo una relación de trabajo es laboral y cuándo es civil, es el análisis de la función contratada, pues si la labor contratada corresponde al “giro ordinario de los negocios” o hace parte del objeto social o función permanente de la empresa y, a ello se suman los demás elementos de la relación laboral, éste será un contrato de trabajo regido por el Código Sustantivo del Trabajo. A manera de ejemplo, recordamos lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia al distinguir la contratación laboral ordinaria de la contratación civil con trabajadores ocasionales. La sentencia del 9 de abril de 1991, M.P. Dr. Ernesto Jiménez Díaz, al respecto manifestó: “Para la Sala, el trabajo ocasional, accidental o transitorio, regulado por el artículo 6 del C.S. de T., se caracteriza por su corta duración, circunstancia que es opuesta a la continuidad o permanencia en la actividad correspondiente. Además debe tratarse de labores distintas a las efectuadas normalmente por el empleador”. En el mismo sentido, de manera reciente en sentencia del 23 de noviembre de 2004, M.P. Dr. Eduardo López Villegas, la Sala se refirió al caso de quienes trabajan bajo esta modalidad, pues no les son aplicables las normas referidas a los accidentes de trabajo y riesgos profesionales. Expresó lo siguiente: “Es cierto que el trabajo ocasional, accidental y transitorio se encuentra incluido dentro de la clasificación de contrato atendiendo a su duración (art. 45 C.S. de T.), pero no es menos cierto que la reglamentación de los riesgos

profesionales exige una cierta continuidad en el pago de las cotizaciones, lo que no sería posible en este tipo de contratos donde una de las exigencias es su corta duración, no mayor de un mes (Ibídem art. 6). Además, otro de los requisitos de este tipo de contratación es que se refiera a labores distintas de las actividades normales del patrono, según lo establece el mismo artículo 6º de la codificación sustancial laboral, lo que dificultaría la clasificación de la empresa en cada caso concreto y en consecuencia el valor de las cotizaciones acorde con la clase de riesgo” República de Colombia 10 Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201602394 00 C CONFLICTO La breve descripción de la jurisprudencia que se realizó en precedencia permite inferir dos conclusiones relevantes para el caso objeto de estudio: La primera, los jueces ordinarios y constitucionales han sido enfáticos en sostener que la realidad prima sobre la forma, de ahí que no puede suscribirse un contrato de prestación de servicios para ejecutar una relación laboral. De hecho, el verdadero sentido del principio de primacía de la realidad sobre la forma impone el reconocimiento cierto y efectivo del real derecho que surge de la actividad laboral. Por consiguiente, en caso de que los jueces competentes encuentren que se desnaturalizó la relación contractual de trabajo procederán a declarar la existencia del verdadero contrato celebrado, sin que sea relevante el nombre acordado, y ordenarán ajustar los derechos económicos a lo que corresponda en justicia y

derecho. La segunda, la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. De esa manera, ahora resulta relevante e indispensable establecer cómo debe entenderse el concepto de función permanente. Pasa la Sala a ocuparse de ese tema: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber: i) Criterio funcional: la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público. En otras palabras, si la función contratada está referida a