CSDJ - F11001010200020160246100ADJUNTA20170324131139-2017

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 24 de febrero de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 016 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 1100101020002016 02461 00

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver el conflicto positivo de competencia suscitado por la justicia ordinaria representada por la FISCALÍA 58 ESPECIALIZADA DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO CON SEDE EN NEIVA, HUILA, y la justicia castrense representada por el JUZGADO 64 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en la misma ciudad, promovido en la instrucción penal militar adelantada por el delito de HOMICIDIO, en virtud de los hechos sucedidos el 24 de diciembre de 2007, en el Corregimiento La Arcadia, jurisdicción del Municipio de Algeciras, Huila, en donde producto de un intercambio de disparos con miembros del Batallón No. 36 Cazadores del Ejército Nacional, resultó muerto un civil de nombre Diego Mauricio Hernández Chavarro, reportado como subversivo dado de baja en combate. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos.- vienen relatados en la resolución inhibitoria proferida por el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar de Neiva, Huila, así:

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones “Da cuenta la investigación, que el CP. CORDERO MESA CARLOS, comandante de la segunda escuadra del pelotón ANTORCHA 3 del Batallón de Cazadores agregado al

comando operativo No. 5, en cumplimiento de la misión táctica DESTRUCTOR expedida por el comandante de la Fuerza de Tarea Arpón, montó una emboscada sobre un camino que conduce desde la vereda Santa Clara baja hasta el caserío de la vereda Arcadia jurisdicción del municipio de Algeciras, Huila, porque se tenía información que se iban a desplazar dos subversivo por ese sector. Aproximadamente a las 19:30 horas, observaron que venía bajando dos personas, por lo que el CP. CORDERO MESA lanzo la proclama que alto, que eran tropas del ejército, recibiendo de inmediato disparos de arma de fuego por lo que el personal militar reaccionó haciendo uso de sus armas de dotación y al efectuar un registro encontraron un cuerpo y sin vida de un sujeto que fuera reconocido posteriormente como HERNANDEZ CHAVARRO DIEGO MAURICIO a quien se le decomisó, una pistola calibre 9 mm sin número de identificación, un proveedor para la misma y cuatro cartuchos calibre 9 mm Parabellum, así como también un radio de comunicaciones marca Kenwood.” (Sic a lo transcrito) Antecedentes procesales.- 1.- Con Oficio No. 0023 de 10 de enero de 2008, la Fiscal 14 Seccional (E) Mercedes

Rocha Ramírez, remitió a la Justicia Penal Militar las diligencias penales con radicado No. 410016000716200701140 contra miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería No. 36 Cazadores, por el delito de homicidio, “… quien tiene la competencia para continuar adelantando la respectiva investigación”.1 Acompañó a su escrito las diligencias realizadas por ese ente, así: noticia criminal, acta de inspección a lugares, informe ejecutivo de investigador de campo, inspección técnica a cadáver. 2.- Por los anteriores hechos el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar de Neiva, inició investigación preliminar con el radicado No. 449 a través de auto de 9 de enero de 20082, de conformidad con el artículo 451 del Código Penal Militar. En el curso de la instrucción, se recaudó el siguiente material probatorio: 1Folios 28-69 c.o. 2Folios 23 – 24 c. o.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones 2.1. Informe suscrito por el S.S. Pina Caraballo Omar Comandante del pelotón Antorcha 3; informa que gracias a la red de cooperantes se tuvo conocimiento que iban a bajar terroristas hacia el sector de La Arcadia, por lo que ordenó al CP Cordero Mesa Carlos , Comandante de la segunda escuadra que

efectuara una emboscada por el sector de Santa Clara dirección vía que conduce a Algeciras Huila y posteriormente el suboficial le comunicó que había detectado dos supuestos terroristas por lo que le lanzó la proclama y de inmediato recibió disparos con arma corta por lo que respondieron al fuego y en el registro encontraron un sujeto NN con una pistola 9mm y un radio escáner3. 2.2. Informe suscrito por los CP. Cordero Mesa Carlos, DG. Ospina Caviedez Oscar Javier y SLP. Diego Armando Munoz, quienes relatan de forma similar el acontecer fáctico4. 2.3. Misión Táctica Destructor de 01 de diciembre de 2007, No. 1138, suscrita por el Comandante de la Fuerza de Tarea Arpón, en la que da la orden de iniciar maniobras de búsqueda y provocación en el área rural de Argeciras, entre la que se encuentra la Vereda Santa Clara Bajo e Inspección de La Arcadia, con el fin de neutralizar, capturar y en caso de resistencia armada dar de baja a los terroristas de la columna Teófilo Forero de las FARC5. 2.4. Album fotográfico realizado por el CTI de la Fiscalía, en el momento de la inspección a cadáver, en donde se observa las prendas que vestía, la pistola y el radio escáner hallado6. 2.5. Informe ejecutivo del CTI, Neiva, Inspección Técnica a cadáver7. 2.6. Informe pericial de necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de quien en vida respondía al nombre de Diego Mauricio Hernández Chavarro8. Da cuenta de que en su humanidad registra 4 impactos

3 Folio3 c.o. 4 Folios 4-6 c.o. 5 Folio 7 c.o. 6 Folio 21 c.o. 7 Folios 9-13 c.o. 8 Folios 14-20 c.o.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones de armas de fuego: uno en la cabeza, otro en el tórax, y dos en el miembro inferior izquierdo. 2.7. Providencia adoptada el 1 de abril de 2016, por el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar de Neiva, Huila, a través del cual no acepto la remisión de las diligencias a la jurisdicción ordinaria, toda vez que de acuerdo al material probatorio existe relación con el servicio y las funciones en el actuar del personal militar; por lo tanto, propuso conflicto positivo de competencias y remitió las diligencias a esta Colegiatura para dirimir la controversia suscitada9. 2.8. Se escuchó en declaración a los señores: CP. Cordero Mesa Carlos Alberto10,

Hernández Pena Ismael11; Pina Caraballo Omar Ameth12, Ospina Caviedes Oscar Javier13, SLP. Munoz Diego Armando14; SLP. Trivino Cabrera Víctor Alfonso15; SLP. Cumbe González Yubertney16. 2.9. Análisis Balístico realizado por el CTI17. 3.- Con Auto Interlocutorio de 17 de septiembre de 2008, el Juzgado 64 de

Instrucción Penal Militar de Neiva, Huila, se abstuvo de abrir investigación penal, en el trámite de la diligencia preliminar adelantada en averiguación de responsables, por el delito de homicidio en la humanidad de Diego Mauricio Hernández Chavarro. En consecuencia, ordenó el archivo definitivo de las diligencias. Arribó a tal decisión, al considerar que se estaba en presencia de causales excluyentes de responsabilidad que desacriminan el delito de homicidio, las cuales están previstas en el artículo 34 numerales 1 y 4 del Código Penal Militar, que dispone la justificación 9 Folios 97 -100 c. o. 10 Folios 25-27 c.o. 11 Folios 70-72 c.o. 12 Folios 96-99 c.o. 13 Folios 122=124 c.o. 14 Folios 125-127 c.o. 15 Folios 128-130 c.o. 16 Folios 131-133 c.o. 17 Folios 79-85 c.o.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones del hecho cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal, así como también por la necesidad de defenderse de una agresión legal e injusta con el requisito sine qua non que exista proporcionalidad entre los elementos utilizados en el ataque y los empleados en la defensa.

Se refiere a la Misión Táctica Destructor, suscrita legalmente por el Comandante de la

Fuerza de Tarea Arpón, por lo que la tropa se encontraba en el teatro de los acontecimientos, con el fin de neutralizar, capturar y en caso de resistencia armada, dar de baja a los terroristas de la columna Teófilo Forero de las FARC. Resalta que la actitud de las patrullas militares fue defensiva, pues cuando observan que vienen bajando los sospechosos, el comandante de la escuadra lanzó la proclama, pero fueron atacados con disparos que obligó al personal militar responder al fuego, con el resultado conocido, esto es la muerte de Diego Mauricio Hernández Chavarro. 4.- La Fiscalía 58 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, con sede en Neiva, Huila, mediante Oficio DS-20-24-1 DNF-DH-DIHNo. 1430 de 12 de julio de 2016, solicitó la remisión de las diligencias y/o conflicto positivo de jurisdicciones por el homicidio de Diego Mauricio Hernández Chavarro. Dando cumplimiento a orden de la Dirección Nacional de Fiscalías, y previa inspección judicial al expediente penal que cursó en el Juzgado 54 Penal de Instrucción Penal Militar, la Fiscalía 39 especializada de Neiva, Huila, emitió concepto evaluativo de la actuación, concluyendo que la investigación debe ser asignada a la jurisdicción ordinaria. Razón por la que la Dirección Nacional de Fiscalías solicita a la Fiscalía 58 especializada de Neiva, Huila, que motivadamente pida al Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar el envío de las diligencias y subsidiariamente se promueva el conflicto positivo de competencias.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Luego de relatar el acontecer fáctico, se dedica al análisis de algunas pruebas obrantes en el proceso penal, para concluir entre otras, lo siguiente: la necropsia realizada arroja que la víctima fue ajusticiada; el radio de comunicaciones que aparentemente portaba el occiso en una de las botas, no coincide con lo descrito por los uniformados, pues no es posible por su tamaño que quepa en ella, situación que no fue objeto de análisis ni confrontación; aparte de la declaración del padre de la víctima, solo se recibieron las de los soldados partícipes del operativo, sin que se haya desplegado actividad investigativa alguna, tendiente a verificar la presencia de los presuntos subversivos en el área; no se vinculó al Comandante del Pelotón Antorcha 3; nunca se estableció la actividad de la víctima, pese a que el padre dijo que era “ädicto a las drogas” y que el día de los hechos salió rumbo a Ibagué, como tampoco se estudió si era zurdo o diestro comoquiera que el arma de fuego se encontró al lado de su mano izquierda; no se estableció el arraigo de la víctima con la región; las versiones de los soldados se presentan incongruentes entre sí. 5.- El Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar de Neiva, Huila, profirió el auto

interlocutorio de 08 de agosto de 2016, en el que considera que las diligencias deben continuar bajo el conocimiento de la Justicia Penal Militar, sin que advierta razones por para que sean conocidas por la Justicia Ordinaria, ya que el memorial arrimado por la Fiscalía no allega ninguna prueba que no se haya tenido en cuenta al momento de proferir el inhibitorio, solo cuenta con apreciaciones subjetivas sobre las pruebas ya incorporadas, y de manera extraña solo se viene a exponer nueve (9) anos después de ocurridos los hechos. Expone apartes jurisprudenciales sobre el fuero penal militar, y ordena la remisión a esta Superioridad para que se dirima el conflicto, diligencias que son enviadas con oficio de 08 de agosto de 2016.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256-6 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Facultad Constitucional y legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a

pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 de 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones” solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho

corresponda.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones La Jurisdicción Penal Militar. En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias18.

En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden

incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”19. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito20. 18 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 19 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 20 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la

fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"21. El fuero militar. Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio. El fuero militar como institución, permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999 - vigente para la época de los hechos -, de la siguiente manera: “Artículo 1°. Fuero Militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales

estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la 21 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política

por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “Artículo 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública.” Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares.

No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias,

siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional22 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la 22 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma Corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (resalta la Sala). Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada”. Caso concreto. La Sala abordará el estudio para la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes y ante la manifestación expresada por la

FISCALÍA 58 ESPECIALIZADA DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO CON SEDE EN NEIVA, HUILA, que propuso el conflicto positivo de competencia, para establecer cuál de las autoridades debía conocer de las presentes diligencias, en vista que el JUZGADO 64 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en Neiva, Huila, adelantó investigación dentro de la indagación preliminar con radicado No. 499 en virtud de los hechos sucedidos el 24 de diciembre de 2007, en el Corregimiento La Arcadia, jurisdicción del municipio de Algeciras, Huila, Nariño, puesto que fue abatido por tropas militares un sujeto identificado como Diego Mauricio Hernández Chavarro, por los soldados

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones integrantes del Pelotón Antorcha 3 del Batallón Cazadores del Ejército Nacional; diligencias en las cuales se abstuvo dicha autoridad castrense de apertura investigación penal.

Como primera medida, es preciso aclarar que el análisis que se emprenda para definir la jurisdicción que deba asumir la competencia en el caso concreto, no implica un estudio sobre la responsabilidad de quienes presuntamente participaron en estos hechos de sangre, pues ésta le corresponde definirla a la autoridad que finalmente

conozca de la actuación; la anterior aclaración se precisa, en atención a que como se indicara al inicio de esta decisión, los hechos derivaron en la investigación adelantada por la Justicia Castrense, pese a que las diligencias fueron conocidas inicialmente por la Fiscalía Cuarta Seccional de Neiva, Huila, que remitió por competencia las diligencias previas a la jurisdicción castrense al considerar que los hechos tienen relación con el servicio23. De otra parte, el Juzgado 64 de Instrucción Penal Militar con sede en Neiva, Huila, inició indagación preliminar con el radicado No. 003-03 a través de auto de 9 de enero de 200824, de conformidad con el artículo 451 del Código Penal Militar. Luego de adelantar varias diligencias, la autoridad castrense con auto de 17 de septiembre de 200825, dictó auto Inhibitorio en las diligencias preliminares adelantadas, por el delito de homicidio del cual fue víctima Diego Mauricio Hernández Chavarro, con ocasión de los hechos ya descritos en el acápite de hechos de este proveído. Del material probatorio acopiado, deviene con claridad que el primero de los elementos considerados por la Jurisprudencia para la aplicación o no del fuero militar, el subjetivo, 23 Folio 28 c. o. 24Folios 23 – 24 c. o. 25 Folios 82 – 86 c. o.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, el Ejército, la Armada, la fuerza Aérea y la Policía Nacional en servicio activo, se encuentra acreditado en las presentes diligencias, pues los destinatarios de la acción penal son orgánicos del Ejército Nacional, pertenecientes a tropas del Batallón Cazadores, de

Neiva, Huila. Sin embargo, como lo ha considerado nuestra máxima Guardiana de la Constitución en la sentencia tantas veces mencionada, “…el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y