CSDJ - F1100101020002016024840020160927144240-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación 1100101020002016 02484 00 /C Aprobado según Acta No. 89 de esta misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación de competencia presentada por el señor OLIVERIO LIZ, Gobernador del Cabildo Indígena de Cohetando, - Páez – de Belalcázar Cauca, al considerar que la competencia es de la Jurisdicción Especial Indígena y no de la Jurisdicción Penal Ordinaria, en cabeza del Juzgado Promiscuó del Circuito Silvia – Cauca, para conocer de la investigación penal seguida en contra el señor LUIS ALFONSO MEDINA MEDINA por el delito de Acceso Carnal Violento. ANTECEDENTES Las diligencias penales seguidas contra del señor LUIS ALFONSO MEDINA MEDINA por el delito de Acceso Carnal Violento, se iniciaron según el escrito de acusación por hechos que “ocurrieron aproximadamente en el mes de junio o julio del año 2012, en el Resguardo Indígena de Cohetando - PáezBelalcázar ( C ), cuando la menor R.Y.V.A. había sido enviada por una hermana a comprar una libra de arroz e iba jugando con una pelota, la cual rebotó en una piedra dirigiéndose a la casa del procesado, cuando fue la niña a

recogerla él cerró las puertas de adelante y de atrás cogió a la menor, la haló, República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 02484 00 /C Referencia: Conflicto Positivo de Jurisdicción la mandó a la cama, le quitó las chanclas, pantalones e interiores, él se quitó la camisa y la ropa, se acostó encima de la niña y la accedió carnalmente.” DE LA ACTUACIÓN PROCESAL - El 7 de mayo de 2016 fue legalizada la captura del hoy procesado, la Fiscalía le formuló imputación ante la Jueza Promiscuo Municipal de Jámbalo (C) con funciones de Control de Garantías, por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO descrito y sancionado en el artículo 205 del Código Penal en concordancia con el art. 211-4 ibídem, la Jueza igualmente le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y por solicitud de la Fiscalía General de la Nación. - El 3 de junio de 2016 fue presentado el escrito de acusación por parte de la Fiscalía, el día 14 de julio de 2016, se instaló la audiencia de formulación de acusación dentro de la cual el señor OLIVERIO LIZ PERDOMO Gobernador del Resguardo de Cohetando, sustentó la petición de remisión por competencia del caso que nos ocupa a la jurisdicción indígena, verbalizando el documento visible

en los folios 46 a 58 de la carpeta que fue complementado con la declaración que conforme a los parámetros de la sentencia T 196 de 2015 se recepcionó en la misma audiencia. Aportó como EMP para respaldar la petición el acta de posesión de los integrantes del Cabildo Indígena de Cohetando Páez - Cauca de fecha 27 de diciembre de 2015, la certificación sobre la pertenencia del procesado MEDINA MEDINA al Resguardo que representa, copia de la cédula de ciudadanía del peticionario, diez impresiones de fotografías, constancia de existencia y representación del Resguardo expedida por el Ministerio del interior y copia del formato de encuesta del censo estructural donde aparece el procesado incluido. - En desarrollo de la audiencia, el Gobernador reiteró su solicitud argumentando que la jurisdicción especial indígena es aplicable a los comuneros que cometan faltas por tanto es pertinente el traslado del caso al Cabildo, en donde la 2 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 02484 00 /C Referencia: Conflicto Positivo de Jurisdicción Asamblea tomará la determinación pertinente, verbalizando el documento que adjuntó donde analiza cada uno de los elementos que según su criterio se cumplen para que se remita el proceso a dicha jurisdicción especial. Bajo la gravedad del juramento, al responder los interrogantes que el Despacho le realizó para verificar el cumplimiento de los requisitos mencionados, el señor

Gobernador precisó que dentro de las políticas de la Asamblea como máxima autoridad del Resguardo está la de no asumir los casos por "asesinatos" y "violaciones", dejándolos en conocimiento de la Justicia Ordinaria, por su gravedad y por el daño que causan en la comunidad, pero que en el presente caso se hizo una excepción para solicitarlo mirando la situación del comunero, por lo que la Asamblea realizó un análisis profundo de la conducta del procesado desde el comienzo de vida, evidenciando que en ningún momento se halló en un problema similar y porque ha ejercido muchos cargos dentro de la comunidad. - El señor Fiscal y la Defensa Técnica coadyuvaron la petición que realizó el Gobernador del Cabildo, al considerar que se cumplen los requisitos para que se envíe el caso a la jurisdicción indígena. - Por su parte, el Juzgado PROMISCUO DEL CIRCUITO SILVIA, CAUCA, en providencia del 3 de agosto de 2016, decidió NEGAR LA REMISIÓN por competencia del presente caso que se tramita en contra de LUIS ALFONSO MEDINA MEDINA, por el punible de ACCESO CARNAL VIOLENTO al Cabildo Indígena de Cohetando del municipio de Páez Belalcázar Cauca, considerando que es la Justicia Ordinaria la que debe continuar adelantando la presente investigación. Y ordenó remitir la carpeta a esta Sala para que se dirima el conflicto que se genera ante la negación de la remisión del proceso a la jurisdicción indígena. Lo anterior al considerar, luego de citar las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T002 de 2012, en relación con los criterios sobre el fuero indígena, los cuales se deben tener en 3 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 02484 00 /C Referencia: Conflicto Positivo de Jurisdicción cuenta al momento de establecer la competencia, esto es los elementos personal, territorial o geográfico, orgánico o institucional, y el objetivo, que: “En primer lugar en el procesado y la víctima concurre el elemento personal o subjetivo, toda vez que pertenecen al Resguardo de Cohetando, así lo certificó el Gobernador del Cabildo bajo la gravedad del juramento, señalando que ambos conservan los usos y costumbres indígenas. En cuanto al elemento territorial, el escrito de acusación presentado por el delegado del ente investigador se establece que los hechos sucedieron dentro del Resguardo de Cohetando, por lo que se cumple este elemento. Respecto del elemento objetivo, la conducta atentatoria contra el bien jurídico de la libertad y formación sexuales de la menor afectada, ha dicho el señor Gobernador en su intervención, también es objeto de reproche de la comunidad indígena aunque ha señalado que hasta ahora ha sido política de la Asamblea no asumir los casos de asesinatos ni violaciones por la gravedad que ellos comportan, por lo que respecto a este elemento considerando que la niña afectada pertenece a la comunidad indígena que hoy reclama el conocimiento del asunto, se considera cumplido el

requisito pues existía interés del Cabildo en resolver el conflicto jurídico que se presenta entre miembros de su comunidad y en su territorio. En cuanto al factor institucional u orgánico, el gobernador del resguardo al que pertenece el hoy procesado, expuso que en su comunidad existe un procedimiento no escrito regido por sus usos y costumbres para investigar y sancionar las conductas reprochadas diferentes a los "asesinatos" y "violaciones", ya que por política estas dos conductas no son asumidas por su jurisdicción siendo este un caso especial. 4 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 02484 00 /C Referencia: Conflicto Positivo de Jurisdicción Que de acuerdo a su estructura y los usos y costumbres son los alguaciles dirigidos por el Capitán los encargados de investigar un caso y rendir un informe a la Asamblea que es la que define sobre la sanción a imponer entre las cuales se encuentra el cepo, los latigazos, el trabajo comunitario y en algunas ocasiones la privación de la libertad. Señaló que de igual manera en caso de ser sancionado se le ordenaría al procesado pedir perdón a la víctima. Aportó fotos de las instalaciones con las que cuentan para que los procesados cumplan sus sanciones que son vigiladas por el fiscal. En este aspecto tal como lo ha establecido la jurisprudencia enunciada, nos encontramos ante un caso en el que se genera tensión entre la

sociedad mayoritaria y la comunidad indígena, toda vez que los hechos son calificados como de mayor gravedad por la primera, habida cuenta que presuntamente se atentó contra la libertad sexual de una indígena menor de edad, motivo por el que como se dijo es el elemento institucional sobre el objetivo, el que define el asunto. Así las cosas, se determina que por un lado, deben protegerse los derechos de los niños pertenecientes a una minoría vulnerable en razón del interés superior que le asiste y de consagración constitucional y, por otra parte, la garantía de los pueblos indígenas de ejercer con autonomía sus leyes y costumbres como manifestación de un Estado pluralista e incluyente. En ese orden considera esta funcionaría que el elemento institucional respecto al delito que nos ocupa como es el ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO NO se configura toda vez que a través del testimonio del Gobernador OLIVERIO LIZ PERDOMO se ha podido establecer que el resguardo al que pertenece el procesado, si bien cuenta 5 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 02484 00 /C Referencia: Conflicto Positivo de Jurisdicción con un sistema de justicia estructurado para investigar y juzgar otros delitos, no lo tiene para los delitos sexuales. Ha dejado claro el señor Gobernador que ha sido política de la Asamblea y del Cabildo no conocer casos por asesinatos u homicidios y violaciones, por lo que la solicitud

realizada en el evento se muestra como un caso excepcional que fue considerado por la Asamblea ante el análisis de la conducta del procesado desde su comienzo de vida encontrando que en ningún momento se halló un problema de igual entidad y porque procesado ha ejercido múltiples cargos en la comunidad, situación que en criterio de esta funcionaría vulnera el principio de igualdad y por el ende el debido proceso que debe prevalecer en los procedimientos a aplicar, habida cuenta de manera selectiva se elige el proceso por las características particulares del sujeto activo, adecuando la competencia de la jurisdicción especial indígena frente a la persona procesada teniendo en cuenta el buen comportamiento anterior y los cargos afectados no frente al tipo de delitos ni la afectación que producen, lo que afecta una de las características de la Institucionalidad establecidas por la jurisprudencia como es el que "1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello" (resaltado fuera de texto), vulnerando igualmente las garantías y derechos de la víctima ante la particular selección del proceso que hace inferir tal como lo ha manifestado la señora ROSA MARIA ACHIPIZ DE VARGAS madre de la niña, que no se tratara de un juicio imparcial y garante de los derechos de su hija pues la escogencia para solicitar el proceso se fundamentó en los buenos antecedentes y los cargos desempeñados del procesado dentro del Cabildo, por lo que igualmente se considera que en este caso el criterio relevante para verificar si se cumple el elemento institucional tal como lo ha señalado la jurisprudencia de las altas Cortes relacionado con

"3. La satisfacción de los derechos de las víctimas” no se cumple, siendo este un aspecto esencial para la configuración de elemento referido. 6 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 02484 00 /C Referencia: Conflicto Positivo de Jurisdicción Es así como en su declaración, el señor Gobernador OLIVERIO LIZ PERDOMO dejo claro que la escogencia particular del proceso se debió por la falta de antecedentes y el haber ocupado varios cargos en el Cabildo el aquí procesado, hecho que se reitera, para esta funcionaría constituye una situación que impediría un juicio imparcial porque se avizora que es esa circunstancia la única que hace que se solicite la competencia, pues ha sido claro el declarante que los otros casos no se han adelantado en su jurisdicción, por lo tanto no existe un precedente ni en el evento se comprueba realmente la capacidad para juzgar en este caso al señor LUIS ALFONSO MEDINA MEDINA. De lo anterior se concluye que NO se encuentra cumplido el requisito INSTITUCIONAL U ORGÁNICO para que sea la jurisdicción indígena quien funja como juez natural del procesado, por lo que habrá de negarse la solicitud elevada por el señor Gobernador del resguardo indígena de Cohetando por las consideraciones antes anotadas.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa

autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 7 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 02484 00 /C Referencia: Conflicto Positivo de Jurisdicción Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Positivo de Jurisdicción encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Jurisdicción indígena.

I. Aspectos generales.

Pues bien, esta Sala de tiempo atrás ha expresado en diversos pronunciamientos los alcances de la jurisdicción indígena de la siguiente manera: “Conforme con el artículo 246 de la Constitución Nacional, “...Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.” (Subrayas fuera de texto). Así las cosas, por mandato constitucional los pueblos indígenas tienen derecho a ejercer funciones jurisdiccionales y, precisamente ello obedece al interés del Estado en garantizar la existencia, conservación, respeto y reconocimiento de las comunidades indígenas, protegiendo la diversidad cultural aceptando su autonomía para que, ante la existencia de unos requisitos mínimos para reconocer el fuero, las autoridades indígenas puedan investigar y juzgar, según sus principios, usos y costumbres a los miembros que integran su comunidad. Y es que el derecho a la integridad étnica, cultural y social de los pueblos indígenas se ha erigido en uno de los derechos fundamentales de estas

colectividades, así lo ha indicado en varios pronunciamientos la Corte Constitucional: “…los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo la protección a la 9 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 02484 00 /C Referencia: Conflicto Positivo de Jurisdicción diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1 y 7) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63, 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios…”1 (subrayas y negrillas fuera de texto). Es innegable que los diversos grupos indígenas que aún se conservan en el país tienen una especial cosmovisión, una forma particular de apreciación, raciocinio y percepción del individuo, del mundo que los rodea, así como de algunos acontecimientos, los que los hace diferentes, y por ello es indispensable, ante la presencia de una trasgresión a la normatividad penal por parte de un integrante de estas comunidades, entrar a analizar, en cada caso en particular, el sentido de pertenencia del individuo con la comunidad de la

cual hace parte así como su conocimiento y familiaridad con la cultura mayoritaria, para establecer si tiene la suficiente capacidad de comprender que su conducta es considerada ilícita en el derecho interno. Con relación a este punto la Corte Constitucional manifestó: “…Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez sicológica o trastorno mental, factores que utiliza el Código Penal para caracterizar a los inimputables.2 De acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connotación peyorativa: ‘retraso mental cultural’.3…” “/…/ No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba 1 T-380/93-MP. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ; C-058/94-M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO; T-349/96 M.P.

CARLOS GAVIRIA DÍAZ; T-496/96 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; SU-039/97 M. ANTONIO BARRERA CARBONELL; T552/03 MP. RODRIGO ESCOBAR GIL. 2 En este mismo sentido ya se había pronunciado La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre 20 de 1984. 3 Hernán Darío Benítez. Tratamiento Juridicopenal del Indígena Colombiano. ¿Inimputabilidad o inculpabilidad? Temis. Bogotá, 1988, pg 119. 10 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 02484 00 /C Referencia: Conflicto Positivo de Jurisdicción cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una DIFERENCIA valorativa y no de una INFERIORIDAD en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades...”4 (subrayas y negrillas fuera de texto). Y en sentencia de constitucionalidad respecto del artículo 33 del Código Penal, consideró: “…la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una incapacidad de la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente, entonces es posible eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores de la figura,

conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de quienes son culturalmente diversos…”5. Así las cosas y como quiera que los integrantes de las comunidades indígenas gozan de un fuero especial, resulta relevante indicar que éste consiste en el derecho que tienen las personas pertenecientes a una de estas comunidades a ser investigadas y juzgadas por miembros de la misma según sus usos, costumbres, y de acuerdo con sus normas y procedimientos, teniendo en cuenta la particular cosmovisión que tienen del mundo y del individuo. Sobre este tema la Corte Constitucional en sentencia T-811 de 20046, expuso: “…Así, pues, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero, en aplicación del cual serán juzgados por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial y en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo7. “El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y

4 C-496/96. MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.

5 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2002. MP. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT 6 M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO 7 Ver sentencias T-496/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 11 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 02484 00 /C Referencia: Conflicto Positivo de Jurisdicción viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al “ser” más que al “deber ser”, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágicoreligiosas. “El fuero indígena comprende tres elementos esenciales, a saber: i) el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”8; ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”9 y iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”10. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural

para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena…”. (Negrillas fuera de texto). No obstante que se encuentran establecidos estos tres elementos pilares para determinar la existencia de fuero indígena, la discusión no ha sido pacífica cuando se presentan situaciones en donde es indispensable establecer la autoridad competente para conocer de delitos cometidos por indígenas, en territorio indígena o fuera de este territorio, o cuando el sujeto sobre el cual recae el injusto penal no es indígena. Al respecto, precisó la Corte Constitucional lo siguiente: “…En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo: a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor 8 Corte Constitucional. Sentencia T-496/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz

9 Ibídem 10 Corte Constitucional. Sentencia T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado 1100101020002016 02484 00 /C Referencia: Conflicto Positivo de Jurisdicción entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que

pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos. No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de La Plata, que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a que "hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial". Como se ve, las posibilidades de solución son múltiples y atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también entrar a evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar las difere