CSDJ - F1100101020002016025560020170815122848-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Bogotá, D. C. Diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicado: No. 110010102000201602556 00 Aprobado según Acta No 55 ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a evaluar la Indagación Preliminar iniciada en contra del doctor MANUEL YARZAGARAY BANDERA en su condición de Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira – Sala Penal, en razón a la queja remitida por la doctora Magnolia Jiménez Otálvaro en su calidad de Procuradora Regional de Risaralda, la cual fue presentada por el señor Jhon Alejandro Pinilla Murcía por presunta mora judicial en el trámite del recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria en su contra, dentro del radicado No. 2012 – 04002-01 el cual llevaba aproximadamente 34 meses sin resolverse. HECHOS Se originó la presente indagación en la denuncia presentada por el señor Jhon Alejandro Pinilla Murcia el día 28 de junio de 2016, en contra del Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira – Sala Penal MANUEL YARZAGARAY BANDERA, pues dentro del proceso penal seguido en su contra radicado No. 2012 – 04002-01 llevaba mucho tiempo sin que se hubiera resuelto su situación jurídica. La Procuradora Regional del Risaralda, funcionaria que remitió la denuncia a esta

Sala por competencia, indicó igualmente que pese a requerir al Magistrado por información de los procesos a cargo del despacho, el funcionario se había negado manifestando la falta de competencia del ente de control.

ACTUACIÓN PROCESAL

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Funcionario de Única Instancia Asignado por reparto, con auto del 13 de enero de 2017, se ordenó la apertura de indagación preliminar conforme al artículo 150 de la Ley 734 de 2002, esto es, con miras a determinar la ocurrencia de la conducta denunciada y si constituye falta disciplinaria o si el autor ha actuado con fundamento en una causal de exclusión de responsabilidad; decisión que fue debidamente notificada al funcionario aquejado. Además en dicho auto se dispuso la práctica de varias pruebas, las cuales fueron efectivamente recibidas por esta sala. PRUEBAS RECAUDADAS En la etapa procesal respectiva se allegaron las siguientes pruebas:

1. Oficio No. OSG-0805 del 16 de febrero de 2017, mediante el cual la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia remitió copia de sesión de la Sala Plena de esa Corporación del 26 de enero de 2012 donde se nombró en propiedad y del acta de posesión correspondiente al nombramiento efectuado al doctor MANUEL YARZAGARAY BANDERA en

su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Pereira, indicando igualmente los datos de contacto del inculpado, (fls. 24 a 27 del c.o.)

2. Oficio S219-881 del 24 de febrero de 2017, mediante el cual la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura de Risaralda, devolvio el despacho comisorio No. D.C. SJ JJJ 03829 debidamente diligenciado, pues el indagado fue efectivamente notificado.

3. Mediante certificado No. 177566 del 9 de marzo de 2017, expedido por la Secretaría Judicial de esta Corporación, se acreditó que el doctor MANUEL

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Funcionario de Única Instancia YARZAGARAY BANDERA no contaba con sanciones en su contra. (fl. 50 c.o.)

4. Certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación mediante el cual se puede acreditar que el investigado no cuenta con sanciones ni inhabilidades en su contra. (fl. 51 c.o.)

5. Certificado de antecedentes disciplinarios de funcionario expedido por la Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual se acredita que el indagado no aparece con sanción alguna en su contra. (fl. 52 c.o.)

6. Constancia suscrita por la Secretaría Secretaria Judicial de la Sala

Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se certifica que en contra del doctor MANUEL YARZAGARAY BANDERA cursa el presente proceso disciplinario, y que no se adelanta ni se ha adelantado otra investigación disciplinaria. (fl. 55 c.o.)

7. La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura consultó la estadistica registrada por el funcionario indagado en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira del periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2013 al 9 de marzo de

2017. VERSIÓN LIBRE Mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2017, el indagado manifestó respecto del proceso penal seguido en contra del señor Jhon Alejandro Pinilla Murcía el conocimiento a partir del 6 de septiembre de 2013, momento para el cual contaba con aproximadamente 136 procesos en trámite. Indicó haberle dado respuesta a 16 peticiones presentadas por el quejoso (las cuales adjuntó) y garantizar sus derechos como procesado, acreditando que siempre este debidamente asesorado por un abogado, por lo cual se encontraba en el turno 6 3 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario de Única Instancia para ser decidido, pues estando a punto para aquello pudo constatar la ausencia de audios de los testimonios de la Fiscalía de la audiencia de juicio oral teniendo

que oficiar al Centro de Servicios Judiciales, Juzgado y a las partes para que los allegaran lo cual no había ocurrido hasta ese momento. Puso de presente que su despacho había hecho ingentes esfuerzos en evacuar actuaciones sometidas a su conocimiento en segunda instancia estando obligado a resolvervas preferentemente con el fin de evitar vencimiento de términos, con lo cual desvirtuaba una negligencia de su parte. (Fls. 34 a 49 del c.o.) CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Corporación para decidir sobre las investigaciones disciplinarias que se adelanten, entre otros, contra los funcionarios ante Tribunales Superiores, conforme a lo establecido por el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerá sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en

vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión 4 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario de Única Instancia Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en

consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. De acuerdo con lo establecido en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria “(...) el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes (...)”, por lo cual se analizarán los hechos denunciados, a efecto de determinar si efectivamente el funcionaria disciplinable incurrió – y en qué medidaen alguna conducta que resulte contraria al régimen disciplinario que les es aplicable. 5 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario de Única Instancia CASO CONCRETO La Procuraduría Regional de Risaralda remitió la denuncia presentada por el

señor Jhon Alejandro Pinilla Murcía con el fin de investigar la conducta por presunta mora en la cual pudiese haber incurrido el Magistrado que tuvo a su cargo la apelación de la sentencia condenatoria emitida en su contra, dentro del proceso ordinario penal radicado bajo el número No. 2012 – 04002-01, pues la misma demoró aproximadamente 34 meses sin resolverse. Los elementos probatorios recaudados en el paginario, permiten establecer que el período en que el Magistrado investigado pudo emitir decisión se verificó entre el 6 de septiembre de 2013 al 9 de marzo de 2017, fechas estas por medio de las cuales el despacho avocó conocimiento y profirió la decisión que resolvió el recurso. No obstante haberse establecido el lapso en que pudo existir el período moratorio, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”, no basta para efectos de la reprochabilidad disciplinaria, que la conducta típica atribuida al agente exista objetivamente, sino además se impone analizar si ésta se halla justificada por causal alguna. En desarrollo del anterior presupuesto sustantivo, es menester de la Sala entrar a analizar todos los factores y circunstancias que ocasionaron la demora en el trámite del proceso penal radicado bajo el número 2012 – 04002-01, seguido en contra del señor Jhon Alejandro Pinilla Murcia. Por lo anterior, a fin de cumplir con el principio de investigación integral previsto en el artículo 129 de la referida codificación, una vez recaudada la información

pertinente frente a la producción registrada para la época en que se tramitó el 6 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario de Única Instancia respectivo proceso, se hace necesario establecer cuántos fueron los días hábiles exigibles al funcionario para emitir decisión, una vez se hagan las respectivas deducciones de vacancia judicial y demás prerrogativas citadas en precedencia, situación que se puede extraer de la documentación, conforme la siguiente actuación: Los días hábiles, es un situación de suma relevancia para entrar a resolver la situación planteada dentro del período el 6 de septiembre de 2013 al 9 de marzo de 2017. Así tenemos que dentro del citado lapso, deducidos los días de vacancia judicial de fin de año y semana santa tenemos, año 2013 - 731; 2014 - 228; 2015 – 225, 2016 – 228 y 2017 - 41; para un total de 795 días hábiles. Un aspecto relevante es que al anterior número de días, se deben deducir 20 días correspondientes al término que tenía el funcionario para proferir sentencia2, para un total de 775 días exigibles. En ese sentido, frente a las situaciones de fuerza mayor tenemos el paro judicial del 9 de octubre de 2014 al 14 de enero de 20153 (45 días hábiles), y aunque para el año 2016 se presentó igualmente cese de actividades de enorme envergadura,

debe manifestarse que el mismo fue promovido principalmente por la rama civil y de familia con ocasión a un acuerdo proferido por la Sala Administrativa de ésta Colegiatura, en la cual no se trendrá en cuenta dicho término para deducir los días laborados por el titular del despacho, pues se tiene que descontar un total de 1 El periodo lo contamos desde el 6 de septiembre que ingresó el asunto para decidir hasta el 31 de diciembre de 2013 y para los años 2014, 2015 y 2016 se contarán los años completos. 2 Código de Procedimiento Penal “ARTÍCULO 179. Trámite del recurso de apelación contra sentencias.. Recibido el fallo, la secretaría de la Sala Penal del tribunal superior correspondiente deberá acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior. Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes. Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la sala de decisión convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes. 3 El paro es un hecho notorio que no requiere de prueba 7 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario de Única Instancia cuarenta y cinco días que se deben deducir a los 775, de cuya sustracción se tienen 730 días exigibles.

Otro elemento de valoración que debe considerarse, se erige en la estadística de producción del investigado durante el período probatorio. La cual reporta lo siguiente:

AÑO DECISIONES DIAS DE MORA %

LABORADOS PROMEDIO

Octubre2013 Marzo 2221 730 3,04 2017 Si bien como se evidenció en el trámite surtido en el sub lite pudo llegar a existir objetivamente una mora por parte del disciplinado durante el tiempo en que tuvo el conocimiento del asunto; examinada la producción laboral con la información aportada por la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, esta Superioridad encuentra que el promedio de decisiones de fondo que arroja la estadística recaudada para su valoración, permite colegir que el disciplinado estuvo por encima del promedio de una producción diaria de fondo, en tanto como se evidencia el resultado de tal ejercicio asciende a un promedio de 3.04 decisiones diarias. En igual sentido, frente a la estadística aportada, así como la alta carga laboral que soportan los despachos judiciales en nuestro país, se convierte en una progresión aritmética que no es fácil solucionar, y que refleja la problemática que viven algunos despachos judiciales en el País. Así las cosas, como quiera que esta Sala ha venido sosteniendo que el sólo vencimiento de los términos legales por parte de los funcionarios judiciales no implica per se la formulación de reproche disciplinario, sino a contrario sensu se requiere que el mismo se muestre injustificado, no siendo ajena esta Superioridad 8 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario de Única Instancia a la gran congestión que enfrentan los diferentes despachos judiciales, de manera pacífica se ha aceptado como casual de justificación de esta conducta, la excesiva carga laboral, para este asunto, reflejada en la implementación de medidas de descongestión; y en ese sentido se deduce que no obstante los ingentes esfuerzos desplegados por el operador judicial para atender los asuntos sujetos a su competencia, no logra evacuarlos dentro de los términos legales. Así, evidenciado el elemento de irresistibilidad de la situación concreta del funcionario cuestionado, no se remite a dudas la justificación de la conducta reprochable en el presente caso, toda vez que el retardo en el trámite del proceso de marras no se causó por su desidia o incuria en tanto se observa una producción diaria de 3.04 decisiones, altamente aceptable; además de lo cual se evidencia entre otros factores ya señalados la sobrecarga laboral. Efectivamente, en este asunto además de los hechos analizados de suspensión de términos, paro judicial, sumado la celebración audiencias judiciales llevadas a cabo por el funcionario en esos años (533), otras decisiones y asuntos sometidos al despacho (resolución de impedimentos, recusaciones, trámite y sustanciación de acciones de tutelas, conflictos de competencia, trámite y sustanciación de

procesos disciplinarios en contra de funcionarios del despacho, etc) se asocia la gran carga laboral del despacho judicial; lo que impide a este juzgador disciplinario emitir en su contra juicio de reproche alguno, por cuanto está plenamente acreditado en el plenario la ausencia de antijuridicidad al estar justificada la conducta típica esgrimida por el inculpado, elemento sin el cual no se puede formular dicho reproche. Véase además que respecto a la pronta y cumplida justicia, la Corte Constitucional en sentencia C-713 de 2008 expresó: (…) Consecuencia de los argumentos precedentes, fue la consagración en el artículo 228 superior del deber del juez de observar con diligencia los términos procesales y, principalmente, de sancionar su incumplimiento. Por ello, la norma bajo examen 9 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario de Única Instancia establece que de darse esta situación, el respectivo funcionario podrá ser sancionado con causal de mala conducta. La Corte se aparta así de las intervenciones que cuestionan este precepto, pues, como se vio, él contiene pleno respaldo constitucional. Sin embargo, debe advertirse que la sanción al funcionario judicial que entre en mora respecto del cumplimiento de sus obligaciones procesales, es asunto que debe ser analizado con sumo cuidado. En efecto, el responsable de evaluar la situación

deberá estimar si dicho funcionario ha actuado en forma negligente o si, por el contrario, su tardanza se encuentra inmersa dentro de alguna de las causales de justificación de responsabilidad, tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa del tercero o cualquier otra circunstancia objetiva y razonable ”. (…) Con todo, debe advertirse que la sanción al funcionario judicial que por alguna razón esté incurso en mora en el cumplimiento de sus obligaciones procesales, es asunto que debe ser analizado con sumo cuidado. En efecto, ante una situación excepcional de esta índole, el encargado de evaluar la situación deberá valorar si el funcionario ha actuado en forma negligente o con grave menoscabo de sus deberes, o si, por el contrario, su tardanza se encuentra inmersa dentro de alguna de las causales de justificación tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa del tercero o cualquier otra circunstancia objetiva y razonable que, bajo circunstancias excepcionales puedan configurar una causal eximente de responsabilidad…”4 . En todo caso, la Corte Constitucional ha demostrado con el precedente jurisprudencial que la sola congestión o la excesiva carga laboral, en sí misma, no se presenta como justificante de la mora judicial, debiéndose examinar al interior de cada asunto las razones probadas y objetivamente insuperables, o las situaciones imprevisibles e ineludibles que llevan al retardo en la administración de justicia, para lo cual el Tribunal Constitucional se ha esforzado por crear unos parámetros de valoración que debe considerar el juez para determinar la mora judicial y que de ella sea posible hacer un reproche disciplinario, pues existen

eventos concretos donde el operador judicial obra justificadamente. Al punto cabe citar la sentencia de tutela T-447 de 2009: 4 Sentencia C-713 de julio 15 de 2008. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Ref: Expediente P.E. 030. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario de Única Instancia (…) Desde esta perspectiva, ha considerado esta Corporación que salvo en el caso que la persona se encuentre ante un perjuicio irremediable, “el mero incumplimiento de los plazos no constituye por sí mismo violación del derecho fundamental indicado, ya que la dilación de los plazos puede estar justificada por razones probadas y objetivamente insuperables que impidan al juez o fiscal adoptar oportunamente la decisión.”5 En otras palabras, “la mora judicial sólo se justificaría en el evento en que, ante la diligencia y celeridad judicial con la que actúe el juez correspondiente, surjan situaciones imprevisibles e ineludibles que no le permitan cumplir con los términos judiciales señalados por la ley.”6 En ese orden de ideas, como quiera que no se advierte una transgresión del ordenamiento jurídico en la actuación del funcionario investigado, procede dar aplicación a lo reglado en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 y al artículo 210 ibídem, aplicable de conformidad con lo regulado especialmente para los

funcionarios de la Rama Judicial, los cuales disponen: “Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” (Subraya la Sala). “Artículo 210. El archivo definitivo de la investigación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código. Y en consecuencia lo procedente al tenor de lo dispuesto en los artículos 210 y 73 del Código Disciplinario Único es ordenar el ARCHIVO DEFINITIVO de la actuación adelantada contra el doctor MANUEL YARZAGARAY BANDERA en su 5 Corte Constitucional. Sentencia T-190 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-502 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara. 11 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario de Única Instancia calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Pereira, a fin de no generar mayor desgaste procesal.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DISPONER la terminación del procedimiento y el archivo definitivo de las diligencias, a favor del doctor MANUEL YARZAGARAY BANDERA en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Pereira, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría archívense las diligencias.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada 12 República de Colombia Rama Judicial

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Funcionario de Única Instancia

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 13