CSDJ - F1100101020002016025710020171207085318-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado: No. 110010102000201602571 00 Aprobado según Acta de Sala No. 100 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en Santana (Putumayo) y la Fiscalía 43 Seccional de Puerto Asís (Putumayo), con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta por el homicidio de persona N.N., en hechos ocurridos el 3 de marzo de 2013, en la vereda Peneya del Municipio de Puerto Asís, por miembros del Ejército Nacional.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Como recuento procesal que interesa para el objeto del pronunciamiento, se tiene que el 3 de marzo de 2013, en la vereda Peneya del Municipio de Puerto Asís, aproximadamente a las 10:35 a.m., en virtud a la Orden de Operaciones “NÉMESIS”, Misión Táctica “FARAON” miembros del Pelotón Águila 21 del Batallón de Selva No. 55 de la Vigésima Séptima Brigada de Selva del Ejército Nacional, dieron muerte en probable contacto armado, a una persona N.N., y capturaron a dos personas heridas a quienes se les incautó varias armas de fuego,

munición y material de intendencia (fs. 5 y 6 c.o.) República de Colombia 2 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00

2. Como elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1.- Documental: Orden de operaciones del 18 de febrero de 2013, “NÉMESIS” (fls. 43 a 63 c. copia - correspondiente); Radiograma operación (fls. 64 a 66 ibídem): informe operación “FARAÓN” (fls. 67 a 93 ibídem); informe secretario del Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en Santana (Putumayo), en el cual relaciona el personal militar que intervino en el procedimiento, ST CHAVEZ ESCOBAR ERNESTO

FABIÁN, Cabo Primero VARGAS CARDONA HUGO, Soldados

Profesionales AGAMEZ SUÁREZ JESÚS, ARAUJO VEGA IVÁN,

ANGULO BENAVIDEZ, CERTUCHE CUCHEMBRE ALEXANDER,

OSORIO OROZCO ELDIVER, RAMÍREZ MARÍN SERGIO, RODALLEGA ARBOLEDA GUILLERMO, RODRÍGUEZ HERNANDZ CARLOS y URREA ROJAS DAIDEL (Fl. 17 c. correspondiente); Acta de Destrucción de material incautado (fl. 138 c.c.) 2.2.- Pericial: Protocolo de necropsia No. 2013010186568000027 del 6

de marzo de 2013, correspondiente de la persona reportada como NN. (fls. 129 a 133 c. correspondiente); inspección investigador de campo – inspección al cadáver en el lugar de los hechos (fls. 135 a 137 c.c.), informe de investigador de laboratorio – balístico (fls. 123 a 125 c.c.). 2.3.- Testimoniales: Declaraciones del S.T. ERNESTO FABIÁN CHÁVEZ ESCOBAR (fls. 96 a 102 c.c.), C.P. HUGO FERNEY VARGAS CARDONA (fls. 18 a 22 c.c.), Soldados Profesionales VÍCTOR ALFONSO ANGULO BENAVIDEZ (fls. 23 a 27 c.c.), JESÚS AGAMEZ SUÁREZ (fls. 28 a 32 c.c.), ALEXANDER VISNEY CERTUCHE CUCHUMBE (fls. 150 a 155 c.c.). República de Colombia 3 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00 3.- En proveído del 14 de julio de 2016, el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en Santana (Putumayo), reclamó la competencia para continuar con la investigación adelantada contra los miembros del Ejército Nacional que participaron en los hechos ocurridos el 3 de marzo de 2013, en la vereda Peneya del Municipio de Puerto Asís, en los que resultó muerto una persona N.N. y dos personas heridas.

Advirtió el Despacho que de conformidad con lo establecido en el artículo 221 Superior, la jurisprudencia de este Tribunal de Conflictos (Rad. 200601121 00) y de la Corte Constitucional (sentencia T358 de 1997), los hechos investigados guardaban total relación con el servicio “y por ende la competencia para conocer del asunto está en cabeza de esta justicia penal castrense.” (Sic). Reseñó el Juez Castrense que la operación adelantada contra presuntos integrantes de las FARC, se encontraba sustentada en los respectivos documentos de orden legal, tales como Ordenes de Operaciones, Radiogramas e INSITOP, los cuales demostraban que efectivamente la patrulla militar se encontraba en cumplimiento de una misión legal, cumpliéndose así el factor funcional. Además el personal que participó en los hechos eran miembros del Ejército Nacional, con lo cual se suplía el factor subjetivo. De otra parte, señaló que en el lugar donde tuvieron ocurrencia los hechos fueron encontrados armas de largo y corto alcance, municiones, equipos de comunicaciones y material propio de grupos narcoterroristas, los cuales daban visos para inferir que quienes los portaban se hallaban en pleno ejercicio delictivo. Agregó el Juez Penal Militar que, dentro del plenario o en las actuaciones adelantadas por la Fiscalía 43 Seccional de Puerto Asís (Putumayo), no se evidenciaban situaciones, manifestaciones o demás circunstancias República de Colombia 4 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00

que dejaran en entre dicho el actuar del personal militar o generaran duda sobre las circunstancias de tiempo, modo o lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos, por ende al no observarse interrogante alguno sobre el particular, lo procedente era dar aplicación a la norma de rango Constitucional, esto es, que la jurisdicción castrense asuma la plena competencia del asunto. (fls. 165 a 168 c.c.). 4.- En auto del 16 de septiembre de 2016, el Magistrado que funge como Ponente, ordenó se solicitara a la Fiscalía 43 Seccional de Puerto Asís (Putumayo), se pronunciara frente a la postura asumida por el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en Santana (Putumayo) (fl. 5 c.original). 5.- En comunicación del 3 de marzo de 2017, el Fiscal 43 Seccional de Puerto Asís (Putumayo), se pronunció respecto a la competencia para conocer de los hechos ocurridos el 3 de marzo de 2013, en la vereda Peneya del Municipio de Puerto Asís, para lo cual planteó conflicto positivo de competencias, frente a la tesis planteada por el referenciado Juzgado Penal Militar. Adujo el Fiscal, que en el caso de ocupación, se trataba de un “delito de homicidio agravado en persona protegida, señalada en el artículo 135 CP, pues hasta el momento, no se ha determinado que se trate de un subversivo, como tampoco en el informe del Ejército, no se observa anotación respecto si los heridos vestían camuflados y portaban armas de fuego que los identificara

como guerrilleros, igualmente no aportan los datos civiles y personales de los dos heridos, que fueron hallados en el sitio del supuesto combate, con los cuales, en una entrevista se hubiese dilucidado si eran civiles o insurgentes, inclusive la Fiscalía desconoce donde se encuentran, donde fueron atendidos medicamente, qué hizo el Ejército con esas personas, si las pusieron a disposición de alguna autoridad competente, todas estas dudas, crean un vacío en la investigación lo que no nos ha permitido determinar si los hechos República de Colombia 5 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00 aquí investigados fueron con ocasión del servicio.” (Sic) (fls. 62 a 64 c.c.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la

referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada República de Colombia 6 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00 con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir.

2. Objeto del conflicto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 72 de Instrucción República de Colombia 7

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00

Penal Militar con sede en Santana (Putumayo) y la ordinaria, representada, hasta el momento, por la Fiscalía 43 Seccional de Puerto Asís (Putumayo), a quién le competente conocer de la investigación penal que se adelanta contra miembros del Ejército Nacional, con ocasión del homicidio de una persona N.N., en hechos ocurridos el 3 de marzo de 2013, en la vereda Peneya del Municipio de Puerto Asís. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por

los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." República de Colombia 8 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00

Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene que el representante de la Jurisdicción Penal Militar, ha aludido en su intervención a la condición de miembros del Ejército Nacional de quienes

intervinieron en el operativo militar: ST CHAVEZ ESCOBAR ERNESTO FABIÁN, Cabo Primero VARGAS CARDONA HUGO, Soldados

Profesionales AGAMEZ SUÁREZ JESÚS, ARAUJO VEGA IVÁN,

ANGULO BENAVIDEZ, CERTUCHE CUCHEMBRE ALEXANDER,

OSORIO OROZCO ELDIVER, RAMÍREZ MARÍN SERGIO, RODALLEGA ARBOLEDA GUILLERMO, RODRÍGUEZ HERNANDZ CARLOS y URREA ROJAS DAIDEL (Fl. 17 c. correspondiente) Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los imputados; razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente República de Colombia 9 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00 entre la conducta desplegada por éstos y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política

por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos República de Colombia 10 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00 denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la

justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los

cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en República de Colombia 11 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00 la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las

cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de República de Colombia 12 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Radicado No. 110010102000201602571 00 ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (Subrayado fuera de texto) De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la Policía Nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta

delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. República de Colombia 13 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00 comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que dejan duda de la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares. En efecto, sin pretender la Sala hacer juicios de valor sobre los elementos probatorios recaudados en el infolio frente a la responsabilidad penal, lo primero que se evidencia de los comportamientos examinados a los militares inculpados es la ausencia de un informe concreto y completo frente a las dos personas presuntamente capturadas en el sitio de los hechos, y una vez se produjo el cese del combate. Así, observa la Sala que en los testimonios rendidos por ST ERNESTO

FABIÁN CHÁVEZ ESCOBAR (fls. 96 a 102 c.c.), C.P. HUGO FERNEY VARGAS CARDONA (fls. 18 a 22 c.c.), Soldados Profesionales VÍCTOR ALFONSO ANGULO BENAVIDEZ (fls. 23 a 27 c.c.), JESÚS AGAMEZ SUÁREZ (fls. 28 a 32 c.c.), ALEXANDER VISNEY CERTUCHE CUCHUMBE (fls. 150 a 155 c.c.), no explicaron con suficiencia en dónde se encuentran las personas capturadas, y cuál fue la explicación de su presencia en la zona. Además no se aportó al infolio actuación alguna por parte de los Jueces Penales Militares u Ordinarios, o actuación administrativa en relación con los capturados, dejando de interrogárseles, entre otros aspectos, a la comisión de los hechos, su plena identificación y la del sujeto que resultó muerto. Presenta relevancia además, el hecho que el occiso tuviera terciado en su espalda, doblado, un fusil AK 47 (versión del Soldado profesional CERTUCHE CUCHEMBEALEXANDER VISNEY fls. 150 a 155 c.c.), República de Colombia 14 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00 cuando se supone, de acuerdo con la declaración rendida por el Soldado Profesional VÍCTOR ANGULO BENAVIDEZ, en la que manifestó que reaccionó a los disparos recibidos por el grupo de personas que se

encontraba vigilando, es decir, si la víctima junto con sus compañeros, iniciaron el combate, por qué tenía un arma en posición de no ser usada. El Soldado Profesional ANGULO BENAVIDEZ, en su testimonio refirió: “…el día 24 de febrero del 2013 se inicia misión a cargo del pelotón águila 21 al mando del señor subteniente Ernesto Fabián Chávez Escobar y estaba además conformada por un señor cabo primero, el suscrito y otros nueve soldados profesionales, se inicia la operación el día 24 de febrero en horas de la tarde, luego del desembarco aéreo se inicia desplazamiento a pie dirigiéndonos a la vereda Peneya del municipio de puerto asís putumayo, el 02 de marzo en horas de la noche se llega hasta el punto indicado en el orden de operaciones en coordenadas Noo°31’21.2’’ al llegar a este lugar se escuchan a varias personas que se encontraban en lo que parecía ser un laboratorio clandestino y hablaban sobre una caleta de unos fusiles y se referían entre ellos en términos de camaradas, luego de escuchar esto, mi teniente Chávez nos ordenó realizar en horas de la madrugada maniobra de envolvimiento la cual consistía en llegar hasta la parte alta de la montaña y desde este sitio realizar una mejor observación para determinar quiénes eran las personas que se encontraban en el laboratorio clandestino, siendo aproximadamente las 10:35 horas cuando me dirigía de puntero de mi pelotón dentro de la zona boscosa pude observar a varias personas que se encontraban dentro de la maraña las cuales se encontraban armadas, de manera inmediata y por la cercanía en

que me encontraba realice a viva voz la proclama de “alto Ejército Nacional” y recibí como respuesta varios disparos por tal razón abrí fuego contra estas personas y me tire al piso de manera inmediata y mis compañeros también respondieron al ataque…El intercambio de disparos se extendió por aproximadamente diez minutos, luego de que me levanté y pude observar el lugar donde se encontraban los sospechosos se encontró a una persona de sexo masculino tendida en el piso portando un arma de fuego tipo fusil al acercarnos con las respectivas medidas de seguridad le tratamos de prestar los primeros auxilios pero ya se encontraba sin vida…” (fls. 1 a 3 c. c.). A su vez, el Soldado Profesional RODALLEGA ARBOLEDA GUILLERMO, en su relato indicó que el cadáver quedó “boca arriba, que República de Colombia 15 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110010102000201602571 00 tenía prendas negras, buzo verde, chaleco, el fusil se le miraba una parte porque lo tenía en la espalda.” (Sic) (fl. 35 c. c.). De otro lado, se observa que mientras el Soldado profesional CERTUCHE CUCHEMBEALEXANDER VISNEY (fls. 150 a 155 c.c.), descartó que en el sitio de los hechos había casas, avizorándose únicamente el supuesto laboratorio y que en el sitio se evidenciaba un camino, sus compañeros fueron contestes en señalar que en el lugar se

encontraban entre una y tres casas, además del laboratorio y no haber presencia e civiles por ser netamente selvático el lugar. En este orden de ideas, cabe precisar que la reclamación del representante de la jurisdicción ordinaria, al amparo de la sentencia C358 de 1997, se encamina a edificar la duda como elemento nodal, para reprochar el comportamiento