CSDJ - F11001010200020160259300ADJUNTA20170620185903-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201602593 00 Discutido y aprobado en Acta No. 042 de la misma fecha.

Ref.: CONFLICTO DE COMPETENCIAS ENTRE

LAS JURISDICCIONES CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA Y ORDINARIA LABORAL.

ASUNTO Se ocupa la Sala de dirimir el conflicto negativo suscitado entre las jurisdicciones contencioso administrativa, representada por el JUZGADO 29 ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTÁ, y la ordinaria en cabeza del Juzgado 24 Laboral de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral promovida a través de apoderado por la señora María Esperanza Niño Herrera, contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. La señora María Esperanza Niño Herrera, a través de mandatario judicial, interpuso ante los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá, demanda ordinaria en la que pretende se ordene al Instituto de Seguros Sociales reliquide la pensión de vejez en el 90%, tomando como base los 10 últimos años de cotización, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Como sustento de la pretensión, se explicó en la demanda, que la accionante laboró en el ISS desde el 13 de diciembre de 1994 al 25 de junio de 2003, cuando se desempeñaba como AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES, GRADO 13 (sic). Y a partir del 26 de junio del mismo año quedó incorporada en forma automática a la planta de personal de la Empresa Social del Estado “Luis Carlos Galán Sarmiento”, en los términos del Decreto 1750 de 2003, siendo despedida el 9 de mayo de 2008 por supresión del cargo.

Resaltó que el ISS mediante resolución Nº 130076 del 16 de diciembre de 2010, le reconoció la pensión de vejez a la demandante, pero por tener derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe aplicar el sistema anterior a la Ley 797 de 2003, lo cual se solicitó el 22 de marzo de 2013, sin que se haya pronunciado la demandada. Pretende en consecuencia, se condene a la parte demandada a “reconocer y pagar u ordene a quien corresponda, los emolumentos que resulten de la aplicación de la Ley, de la que es beneficiaria la poderdante, le otorguen y paguen retroactivamente en cualquiera que fuese su antigua condición, la pensión, de conformidad con la constitución, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1.990”. Es decir, se ordene la liquidación de la pensión de vejez en el 90% tomando como base de cotización los últimos 10 años como cotización, con

el reconocimiento de la mora respectiva.

2. La referida demanda fue asignada previo reparto al Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, el cual la rechazó en auto proferido el 4 de junio de 2013, al considerar que carecía de jurisdicción, y dispuso su remisión a la

Jurisdicción Contencioso administrativa. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201602593 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Fundamentó lo anterior teniendo en cuenta que “la pretensión perseguida por la demandante, consiste en el reconocimiento pago de una pensión de vejez, subsidiariamente del reintegro y de las prestaciones sociales causadas en virtud de un contrato de trabajo, el cual por demás dentro del caso sublite es de naturaleza pública, legal y reglamentaria”1.

3. El Juzgado 29 Oral Administrativo de Bogotá, en auto del 26 de julio de 2013 ordenó que la parte actora “adaptara el libelo de la demanda a las formalidades propias de la demanda que debe presentarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa”, para lo cual concedió el término de 10 días.

4. Allegado memorial por parte del apoderado de la demandante, el Juzgado mencionado en decisión de fecha 16 de agosto de 2013 inadmitió la demanda, porque “no se efectuó una estimación razonada de la cuantía” y por no acreditar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad “principalmente respecto de sus pretensiones de reintegro al cargo”.

5. En providencia adiada el 13 de septiembre de 2013, dispuso la remisión

del asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca dado el monto de la cuantía indicada en la demanda.

6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección c), mediante decisión emitida el 26 de noviembre de 2013, ordenó devolver el expediente al Juzgado 29 Administrativo Oral de Bogotá, al considerar que la cuantía no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales. 1 Se apoyó en precedente de esta Sala del 1º de septiembre de 2009, con ponencia de quien aquí funge como ponente.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

7. Al regresar las diligencias al juzgado mencionado, en providencia del 18 de diciembre de 2013, admitió la demanda respecto a la pretensión de obtener la reliquidación pensional y la rechazó en lo atinente a la pretensión subsidiaria de reintegro.

8. Al interponerse apelación contra la decisión que rechazó la demanda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 28 de agosto de 2014, la confirmó.

9. El Juzgado 29 Administrativo Oral de Bogotá, mediante decisión del 27 de julio de 2016, se declaró sin competencia, porque: “si bien la señora María Esperanza Niño Herrera prestó servicios al Estado en calidad de empleada pública, lo cierto es que consolidó el derecho a la pensión en calidad de trabajadora independiente, pues después de desvinculada de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, siguió cotizando de forma

particular hasta el año 2010, periodo durante el cual adquirió el estatus y empezó a gozar de las mesadas correspondientes”. Agregó que a la entrada en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la actora tenía más de 35 años de edad, “razón por la cual al momento de reconocérsele la pensión se le aplicó el régimen al cual se encontraba afiliada a la fecha de entrada en vigencia del régimen general de pensiones”. En consecuencia, provocó “el conflicto negativo de competencias” y ordenó el envío de la actuación a esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201602593 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo establecido en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto de marras, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones.

Oportuno resulta recordar que, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nº 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los

miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nº 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201602593 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas

transitorias previstas en el Acto Legislativo Nº 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Ahora bien, se hace necesario en primer término y a efectos de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción es entendida como el ejercicio soberano del Estado para administrar justicia entre sus asociados, la cual siendo una, ha sido dividida por el legislador teniendo en cuenta para el efecto, las diversas materias de orden jurídico a que ella se aplica, de una parte, creando funcionalmente diversas clases de jurisdicciones (pluralidad jurisdiccional: Ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, Especial [Indígena, Jueces de Paz, Coactiva, Penal Militar], sin ser ésta una Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201602593 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO enumeración excluyente); y de otra, mediante la atribución de competencias entre la pluralidad de órganos, según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca.

El doctrinante JAIME AZULA CAMACHO2, definió la competencia, etimológicamente de la siguiente manera:

“(…) proviene del latín competeré, ‘atribuir’, ‘incumbir’, ‘corresponder’. En su aceptación corriente se concibe como algo que le está atribuido a alguien. Desde el punto de vista jurídico, por competencia se entiende –según el acertado y unánime reconocimiento hecho al concepto de MATTIROLOla medida en que se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades judiciales. Una acepción más amplia y que resalta todos los distintivos que presenta el fenómeno, es la que traía el Código de Procedimiento Civil derogado en su artículo 143, al decir que “es la facultad de un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la República”. El anterior concepto resalta, en primer lugar, el origen legal de la competencia, y, en segundo, que ella constituye el ejercicio de la jurisdicción, la cual por su parte, es la manifestación de la soberanía del Estado atribuida a uno de sus órganos y con la específica finalidad de administrar justicia…” Resulta pertinente recordar, que el artículo 116 de nuestra Constitución Política3, establece taxativamente quienes ejercen funciones jurisdiccionales 2 Teoría General del Proceso, Tomo I, Novena edición, editorial Temis. 3 “ARTICULO 116º—Modificado. A.L. 3/2002, art. 1º. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la

Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201602593 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO dentro del ordenamiento colombiano, empero, dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que nos rigen, en ocasiones pueden presentarse con razonable fundamento, dudas en relación con la naturaleza jurídica de las pretensiones que se debaten y las acciones judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento normativo ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto (de jurisdicciones o de competencias), para evitar así la inseguridad jurídica y las consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también a la administración de justicia.

Es así, como ya se advirtió, que nuestra Carta Política atribuyó a esta Corporación, dar solución a los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, las cuales surgen cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su competencia, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c. Que los funcionarios formen parte de distinta jurisdicción. El objeto de la acción incoada por la señora María Esperanza Niño Herrera, tiene como fin se ordene al Instituto de Seguro Social le reliquide la pensión Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201602593 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de vejez en el 90%, tomando como base los 10 últimos años de cotización, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de

1990. El Instituto de Seguros Sociales fue concebido como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por tanto sus servidores se encontraban catalogados como trabajadores oficiales, pero a raíz de la expedición del Decreto 1750 de junio 26 de 2003, por el cual se escindió el Instituto, se crearon algunas Empresas Sociales del Estado, entre ellas la denominada LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO con sede en la ciudad de Bogotá, lugar en el que prestó sus servicios la demandante como Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 21. Tal Decreto, en sus artículos 16, 17 y 18, establece: “Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos

legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.” Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto... Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201602593 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. ...” A folio 112, obra comunicación fechada el 9 de mayo de 2008, suscrita por la apoderada liquidadora de la Empresa Social del Estado “Luis Carlos Galán Sarmiento”, por cuyo medio le comunica a la señora María Esperanza Niño Herrera la supresión del cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES, grado 21, “que usted venía desempeñando”.

De acuerdo con lo anterior, como por regla general los servidores del ISS que fueron vinculados a las Empresas Sociales del Estado escindidas de

aquella, pasaron a ser empleados públicos, y siendo que la denominación del cargo que desempeñó la demandante fue la de AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES, grado 21, conforme lo certificó el ISS4 y la liquidadora de la Empresa Social del Estado “Luis Carlos Galán Sarmiento”, es decir, no ejercía labores de ayudante de la planta física o de servicios generales, sino, ADMINISTRATIVOS, es claro que no se encontraba entre los exceptuados que continuaron como trabajadores oficiales, luego, a raíz de la mutación establecida en el referido Decreto 1750 de 2003, su condición al momento de su desvinculación definitiva fue la de empleada pública. Por lo anterior, el competente para conocer de los conflictos resultantes de tal relación, es el Juez Contencioso Administrativo, conforme lo establece el 4 Cfr. fl. 65. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201602593 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO numeral 2º del artículo 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual indica que a dicha jurisdicción le corresponde definir los asuntos que se refieran a “nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo”.

El razonamiento de esta Corporación, corresponde a la jurisprudencia del Consejo de Estado en asunto similar -mutatis mutandis-: “la Sala advierte que en la planta de cargos de la E.S.E, existía el de “Auxiliar de servicios asistenciales”, cuyas funciones estaban previstas en el manual y de las cuáles se infiere el elemento de la

subordinación o dependencia. La propia entidad demandada reconoce que las labores contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios, relacionadas con los servicios asistenciales, son propias del personal de planta que a su juicio era insuficiente. De este modo, la Sala no comparte la valoración probatoria que efectuó el a-quo, quien afirmó que no se demostró el elemento de la subordinación, porque la declaración de la testigo y los documentos que aluden a las funciones del cargo de “auxiliar de servicios asistenciales”, los cuales no fueron tachados de falsos, demuestran la dependencia con la que la demandante desempeñó el objeto contractual. Sobra por tanto el análisis de la oportunidad procesal en la que la actora aportó al expediente de la referencia las agendas de turnos, pues el elemento de la subordinación se deduce fácilmente de las funciones que desempeñó la demandante y de la declaración de la testigo. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201602593 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Nótese entonces que resulta reprochable el proceder de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, al tratar de esconder una relación puramente laboral tras la apariencia de sucesivos contratos de prestación de servicios, circunstancia que merece reproche a la luz de la Constitución Nacional cuyas disposiciones, contenidas en los artículos 25 y 53, otorgan una especial garantía y protección al derecho al trabajo y hacen de obligatoria aplicación el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Adicionalmente, se configura una clara desviación de poder, cuando

la administración durante años celebra contratos de prestación de servicios para el desarrollo de una labor, como ocurrió en este caso. Y, como en el caso de autos se desvirtuó la relación contractual de prestación de servicios que encubría el verdadero vínculo laboral que tenía la actora con la entidad demandada, así ha de reconocerse con todas sus consecuencias indemnizatorias, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades con fundamento en el artículo 53 de la Constitución… “Acreditados como están los elementos esenciales de la relación laboral, se le debe reconocer a la señora Ana Etelvina Malaver Garzón a título de reparación del daño-, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben quienes se desempeñan en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios (honorarios), sin que sea posible aplicar la convención colectiva, pues las labores del actor correspondían a las de un empleado público, mientras que el aludido instrumento de negociación únicamente se aplica a los trabajadores oficiales”5. 5 Providencia del 25 de agosto de 2011, radicado Nº 2008-00246-01. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201602593 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se concluye entonces, que el conocimiento de la demanda instaurada a través de apoderado por la señora María Esperanza Niño Herrera, es del resorte de la jurisdicción Contencioso Administrativa y así lo determinará la Sala en la parte resolutiva de esta decisión.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso al Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, y copia de esta providencia al Juzgado 24 Laboral de la misma ciudad, para su información.

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Vicepresidenta Magistrada Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201602593 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Conflicto negativo de jurisdicción Radicación 110010102000201602593 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO