CSDJ - F11001010200020160259800ADJUNTA20161013104947-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201602598 00

Aprobado según Acta de Sala N° 093 de la misma fecha. REF. DEFINICIÓN DE COMPETENCIA ASUNTO Procede la Sala a definir la competencia planteada mediante escrito de fecha 11 de julio de 2016, por la doctora María Cristina Guevara Parada en su condición de Procuradora Judicial 223 ante el Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar de Yopal (Casanare), despacho que en cumplimiento a lo establecido en el artículo 256 numeral 6 de la Constitución Política remitió la actuación a esta Sala como órgano de cierre para decidir lo relacionado con el competente para conocer de la investigación que por el delito de homicidio se adelanta contra integrantes del Batallón de Infantería Nº 44 “Ramón Nonato Pérez” con sede en el municipio de Tauramena (Casanare). Hechos Tuvieron ocurrencia el 9 de abril de 2006 cuando miembros del Batallón antes mencionado, encontrándose en la vereda Charanga del municipio de Monterrey (Casanare), a eso de las 5.30 horas, dieron de baja a un ciudadano que en vida respondía al nombre de LUIS ANTONIO GAVIDIA JIMÉNEZ, presunto integrante de un grupo delincuencial. Pretende entonces,

la señora delegada del Ministerio Público que de dicha investigación asuma competencia la Jurisdicción Penal Ordinaria (la Fiscalía de la Unidad de Derechos Humanos de Villavicencio), mientras que el Juez 13 de Instrucción Penal Militar de Yopal, considera que debe mantener a su cargo dicha actuación. FUNDAMENTOS DE LA DELEGADA DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 223 delegada ante el Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar considera que existen serias dudas en torno a las circunstancias en que fue abatido el señor LUIS ANTONIO GAVIDIA JIMÉNEZ, porque:  Existen contradicciones entre los uniformados que participaron en los hechos, en cuanto a la visibilidad y la topografía del terreno.  Según declaraciones de los familiares del occiso, éste se dedicaba a vender boletas y a embolar, y manifestaron que nunca tuvo problemas con la justicia, ni se conocía que perteneciera a algún grupo al margen de la Ley.  Según los militares involucrados en los hechos, obtuvieron información del DAS y la SIJIN sobre la existencia de grupos delincuenciales en el sector de ocurrencia de los hechos, situación desvirtuada por dichas entidades.  Dentro de la demanda de parte civil se anota que el señor GAVIDIA (Q.E.P.D.), en el año 2002 prestó el servicio militar y fue dado de baja al considerarse no apto debido a discapacidad cognitiva.  En la inspección judicial practicada al material de guerra incautado, el radio Kenwood se encontraba en mal estado, no encendía y al occiso se le encontró un arma de corto alcance.

Concluyó la citada funcionaria: “Con fundamento en el artículo 273 del C.P.M., y al observar que existe duda en el proceder de los uniformados y algunas inconsistencias, sumado a la denuncia que hace la mamá del occiso y lo expresado allí, ponen en entredicho que los hechos hayan tenido ocurrencia donde hubo disparos por ser atacados por un grupo al margen de la ley donde apareció dado de baja un civil, no se observa el nexo funcional con el servicio que permita que el conocimiento de la investigación continúe en la jurisdicción penal militar”.

POSTURA DEL JUEZ 13 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE YOPAL Por su parte, el señor Juez 13 de Instrucción Penal Militar de Yopal, no estuvo de acuerdo con los argumentos expuestos por la representante de la Procuraduría General de la Nación, en lo relacionado con la competencia para conocer de los hechos en los que fue dado de baja por miembros del Ejército Nacional el señor LUIS ANTONIO GAVIDIA JIMÉNEZ. Lo anterior porque ninguna irregularidad se ha vislumbrado en el trámite de la investigación para que desaparezca la prevalencia del fuero penal militar, habida cuenta que los militares involucrados en los hechos aseguraron que la muerte del mencionado ciudadano se produjo en desarrollo de una operación militar de registro y control de área sobre la vereda La Charanga, “donde existía la información de que miembros de grupos al margen de la ley pretendían instalar un retén ilegal en la vía Yopal, Sogamoso”. Resaltó lo afirmado por una hermana del occiso, en el sentido de que era un

vago y los había amenazado con que los iba a mandar a matar con los paramilitares, situación que no relató su progenitora. Además se le encontró en el sitio de los acontecimientos un arma de fuego calibre 45 m.m., sin que tuviera autorización para su porte, y la cual se encontraba en buen estado de funcionamiento. Destacó que, si bien es cierto que GAVIDIA JIMÉNEZ no registra antecedentes judiciales, sí obra anotación en los archivos de la Décimo Sexta Brigada sobre su pertenencia a la cuadrilla 38 de las FARC. Agregó que la actuación de los militares la mañana de los acontecimientos se produjo en cumplimiento de la orden de operaciones Nº 36 Apolo: para que se desplazaran desde Tauramena hasta Huerta Vieja “con el fin de verificar y desvirtuar informaciones sobre presencia de bandidos del frente 38 de ONT FARC”, es decir, se encontraban en cumplimiento de un deber legal, y por tanto, no existe duda sobre la competencia de la Jurisdicción Penal Militar para continuar conociendo de la investigación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La competencia de esta Corporación para dirimir los conflictos de competencia que se presenten entre distintas Jurisdicciones, deviene de las preceptivas contenidas en los Artículos 256-6 de la Constitución Política y 112-2 de la Ley 270 de 1996, como en este evento, entre la Penal Militar y la Penal Ordinaria. Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de

poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. El caso que concita la atención de la Sala, es la diversidad de criterios surgidos entre la delegada del Ministerio Público delegada ante el Juez 13 de Instrucción Penal Militar de Yopal y el titular de este despacho, en torno a la jurisdicción competente para conocer de la investigación que se adelanta contra integrantes del Batallón de Infantería Nº 44 “Ramón Nonato Pérez”, con sede en el municipio de Tauramena, quienes en horas de la mañana del 9 de abril de 2006, en la vereda Charanga del municipio de Monterrey (Casanare), dieron de baja a quien en vida respondía al nombre de LUIS ANTONIO GAVIDIA JIMÉNEZ, habida cuenta que mientras la representante

del Ministerio Público considera que es la jurisdicción ordinaria la que debe asumir el conocimiento, lo contrario aduce el funcionario que tiene a cargo dicha actuación. Del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, se infieren como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”1. Sobre el tema, ha dicho la Corte Constitucional: 1 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A.

“…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y

el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales… “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” “…2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común2.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la

jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden 2 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”.

constitucional -y de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica…”3. Solución del conflicto. Ninguna duda se tiene en cuanto a la condición de miembros de las Fuerzas Militares de los implicados en los hechos investigados, pues las diligencias cuentan con elementos de juicio que permiten afirmar que quienes dieron de baja al ciudadano LUIS ANTONIO GAVIDIA JIMÉNEZ, pertenecen al Batallón de Infantería Nº 44 Ramón Nonato Pérez” con sede en Tauramena. Así se desprende del informe presentado el 9 de abril de 2006, por el Comandante de dicha Unidad (fl. 9), y de las versiones de los uniformados involucrados en los hechos (fls. 28 a 35). Ahora bien, de conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa, entonces, establecer si la muerte del ciudadano antes mencionado, se produjo “en relación con el servicio” que prestaban los uniformados del Batallón indicado, o si por el contrario, no se tiene claridad en torno a la forma en que se desarrollaron esos acontecimientos. Confrontadas las tesis expuestas por los funcionarios trabados en el conflicto, para esta Corporación razón le asiste a la delegada de la Procuraduría General de la Nación, al sostener que surgen serias dudas sobre las circunstancias en que se desarrollaron los hechos investigados, pues así el Juez 13 de Instrucción Penal Militar con sede en Yopal, sostenga que los militares hicieron uso de las armas de dotación en cumplimiento de

una misión encomendada, es decir, en cumplimiento de actos del servicio, lo 3 Sentencia C-358 de 1997. cierto es que tal como lo argumentó quien impugnó la competencia, de los elementos de prueba recaudados hasta el momento, aún no se tiene claridad en torno a la existencia del enfrentamiento armado aducido por los militares la mañana de los acontecimientos, y por tanto, el vínculo con el servicio que prestaban dichos uniformados con la muerte de quien en vida se llamaba LUIS ANTONIO GAVIDIA JIMÉNEZ. En efecto, si los militares que participaron en los hechos se encontraban armados con fusiles Galil 5.56 m.m., ametralladora M-60 y con granadas de fragmentación, como lo reconoció al rendir indagatoria uno de los vinculados a la investigación4, y resulta que según los mismos uniformados, fueron atacados por varios sujetos, pero sólo encontraron un arma de fuego de corto alcance en el lugar de los hechos, tal como lo expuso la delegada del Ministerio Público, esta clase de combate sólo dudas genera, por la abismal desproporción entre sus protagonistas. Bien se conoce además la eficiente preparación que tienen los integrantes de las Fuerzas Militares para repeler ataques de toda clase de delincuencia, razón por la cual, por lo menos, continuando ceñidos a la lógica, quienes deciden atacarlos lo hacen por lo general sobreseguros y nunca en desventaja, contrario a lo que se evidencia en el asunto analizado. Si a lo anterior se agrega lo declarado por la madre del occiso en cuanto a la ajenidad del difunto Luis Antonio con hechos delincuenciales, y que se

desempeñaba como lustrabotas y vendedor de boletas en la ciudad de Yopal, y al cual vio tres días antes de su muerte5, al igual que las contradicciones que se presentan por parte de los militares que fueron 4 Cfr. fl. 130. 5 Cfr. fls. 275 a 277. escuchados en la investigación, en cuanto a la visibilidad en el lugar de los hechos: unos dicen que había buena visibilidad6, otro que no7; y uno más aseguró que era regular8, puede afirmarse entonces, como lo hizo quien impugnó la competencia, que no se tiene claridad sobre lo realmente sucedido entre los integrantes del Batallón de Infantería Nº 44 “Ramón Nonato Pérez” con sede en el municipio de Tauramena y quien resultó muerto por el accionar con armas de fuego por dichos uniformados. Por eso entonces, dadas las circunstancias advertidas, es claro que en tales condiciones dimanan dudas que, contrario a lo argüido por el Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar de Yopal, impiden establecer con la claridad necesaria del caso, por el momento, y sin perjuicio de que posteriormente dicha situación cambie, si la actuación de los uniformados, tiene relación con el servicio y que la muerte del señor LUIS ANTONIO GAVIDIA JIMÉNEZ fue consecuencia del ejercicio legítimo de la autoridad, o por el contrario, se produjo por la voluntad de aquéllos orientada hacia ese preciso fin, lo que de ser cierto desvirtuaría el elemento funcional, esto es, la denominada “relación con el servicio” como presupuesto del fuero castrense. A tono la Sala, con los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, la duda

que presenta el asunto debe resolverse en favor de la justicia ordinaria, pues así se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y por los diversos estudios que al efecto se han hecho por esta Corporación en situaciones de idéntico calado, para cuyo efecto bien vale la pena citar, el siguiente: 6 Cfr. fls. 35 y 129. 7 Cfr. fl. 87. 8 Cfr. fl. 105. “…Finalmente, y precisando el mecanismo interpretativo con el objetivo ya señalado, la Corte Constitucional desarrolla una solución frente a la duda. Afirmación que surge dadas la particularidades probatorias de cada proceso, predicando el reconocimiento de la justicia castrense en aquellos eventos en los que aparezca claramente determinada la excepción al principio del juez natural general, de suerte que, frente a una conclusión dudosa, a efectos de determinar la jurisdicción competente, que devenga con ocasión de la ausencia de plena demostración de la configuración de la excepción para radicarla en el juez castrense, la decisión debe dirigirse a asignarla, se reitera al juez ordinario. En suma, toda duda se resuelve en favor de la justicia ordinaria…”9. Concluye entonces esta Colegiatura, que la prueba que hasta ahora milita en el expediente permite fijar, por el momento, la competencia para resolver el conflicto que ha ameritado la intervención del Estado, en la justicia ordinaria, para el caso, en la Fiscalía de la Unidad de Derechos Humanos de Villavicencio (Meta), o a quien se designe por dicha entidad. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación a la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por la Fiscalía de la Unidad de Derechos Humanos de Villavicencio (Meta), de acuerdo con lo argumentado en la motivación de esta providencia. 9 Cfr. Rad. 20000710. Auto del 11 de mayo de 2000. M. P. Jorge Alonso Flechas Díaz. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al referido despacho judicial, y copia de esta providencia al Juzgado 13 de Instrucción Penal Militar de Yopal, para su debido cumplimiento.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial