CSDJ - F11001010200020160267400ADJUNTA20161001165853-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 28 de septiembre de 2016 Aprobado según Acta de Sala No. 091 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201602674 00

ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado sexto Laboral del Circuito de Barranquilla y el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitado por el apoderado del señor JAIRO ALONSO

GONZALEZ RUBIO JIMENEZ contra la TERMINAL METROPOLITANA DE

TRANSPORTES DE BARRANQUILLA S.A.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica El señor Jairo Alonso González Rubio Jiménez por intermedio de apoderado, radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Terminal Metropolitana de Transportes de Barranquilla S.A, a efectos que se declare la nulidad de las

siguientes actuaciones: 2

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201602674 00

Referencia: Conflicto de Competencia - “Nulidad de los actos administrativos oficio 0323-2013 de mayo 7 de 2013

mediante el cual el entonces Gerente le comunicó al demandante que su relación como revisor fiscal se encontraba viciada y que se le prohibía el ejercicio de cualquier tipo de auditoría fiscal; y el oficio 0346-2013 de 15 de mayo de 2013 por el que el mismo funcionario aclaró la transcripción ilegitima de una cita normativa y se retractó de la prohibición antes mencionada , atendiendo a que debía cumplir con sus funciones de revisor fiscal hasta su denominación no fuera remplazada ante la Cámara y Comercio. Declarar nulidad del acta No. 053 de 6 de junio de 2013 de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la terminal Metropolitana de Transportes de Barranquilla. Declarar nulidad del acto ficto o presunto de negativa al restablecimiento de los derechos patrimoniales de Jaira González Rubio toda vez que en la fecha de 18 de septiembre de 2013 se solicitó el pago de la totalidad del contrato dejado de suscribir 12 mensualidades equivalentes a $3.465.000.oo cada una mediante reclamación administrativa. Como consecuencia de lo anterior se condene a la demandada a pagar a mi representado la suma de $ 41.580.000.oo por el contrato de prestación de servicios profesionales que ha debido celebrarse para el periodo anual comprendido entre el 1 de mayo de 2013 y el 30 de abril de 2014 derecho que le fue irregularmente desconocido” 3

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES

Radicado N° 110010102000201602674 00

Referencia: Conflicto de Competencia PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Barranquilla. Auto interlocutorio de 14 de octubre 201, mediante el cual avocó conocimiento y declaró su falta de Jurisdicción para conocer del asunto y ordenó remitir a la Justicia Ordinaria Laboral teniendo en cuenta las siguientes razones: Citó la Ley 489 de 1998 respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado en donde establece que estas mismas se desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado.

Referenció el articulo 5 decreto 3135 de 1968; artículo 5 del decretó 1848 de 1969; articulo 104 de la Ley 1437 de 2011 que señala los asuntos que ocupa esta Jurisdicción, no se puede analizar en forma aislada que todo lo que haga la autoridad que conforme a la estructura del estado a nivel territorial y de segundo orden, sea automáticamente atribuible a estos jueces, pues hay que mirar así mismo el criterio funcional. Posteriormente conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Dos de Decisión Laboral con ocasión al recurso de apelación interpuesto contra auto de fecha 5 de octubre de 2015 emitido por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito en donde resolvió ordenar al mismo generar el conflicto de competencia de manera que se dirima por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ,toda vez que después de revisadas las pretensiones formuladas por el demandante se advierte que lo que se persigue es que se

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Referencia: Conflicto de Competencia declare la existencia del contrato de prestación de servicios profesionales entre este y la Terminal Metropolitana de Transportes de Barranquilla S.A y que se le pague la suma de $41.580.000.oo correspondiente al valor total de ese contrato. De lo anterior se observa que la demandada es una entidad pública conforme a su naturaleza jurídica el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 dispone que las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%, se le aplicara lo pertinente al régimen propio de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Señaló que la Terminal Metropolitana de Transportes de Barranquilla S.A es una sociedad de economía mixta que por su composición accionaria se asimila a las empresas industriales y comerciales del estado; constituida por aportes públicos y privados , siendo los aportes públicos mayores al 90% de su capital social y como entidad descentralizada del orden distrital presta servicio público en materia de transporte, regulado por el Ministerio de transporte, razón por la cual lo que se ventila en esta causa es sobre la existencia de un contrato estatal en la modalidad de un contrato de prestación de servicios contra una entidad pública, cuyo conocimiento no está atribuido a esta Jurisdicción Labora porque no se trata de una regulación de honorarios por servicios laborales de carácter privado. Juez Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla. Auto interlocutorio de 21 de julio de

2016 mediante el cual avocó conocimiento y en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Dos de Decisión Laboral se remite a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para dirimir el conflicto de competencia. 5

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Referencia: Conflicto de Competencia En consecuencia, propuso conflicto negativo de jurisdicciones y ordenó la remisión de las diligencias a esta Colegiatura, para dirimirlo.

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para“Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad Constitucional y legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto

legislativo, que dispuso:“(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional en diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 del 9 de julio de 2015, que dispuso“6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, 6

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Referencia: Conflicto de Competencia se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que“…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala

entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del Conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite. Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales. Problema jurídico Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de 7

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Referencia: Conflicto de Competencia Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (5 de septiembre de 2014), deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. Del asunto a resolver. Se discute el conocimiento en este asunto del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por el señor Jairo González Rubio Jiménez quien actúa a través de apoderado contra la Terminal Metropolitana de transportes S.A con el fin que se declare nulo los actos administrativos oficio 0323-2013 de mayo 7 de 2013 del acta No. 053 de 6 de junio de 2013 de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la terminal Metropolitana de Transportes de Barranquilla; acto ficto o 8

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Referencia: Conflicto de Competencia presunto de negativa al restablecimiento de los derechos patrimoniales de Jaira González Rubio toda vez que en la fecha de 18 de septiembre de 2013 se solicitó el pago de la totalidad del contrato dejado de suscribir 12 mensualidades equivalentes a $3.465.000.oo cada una mediante reclamación administrativa; solicitar nulidad del oficio 0346-2013 de 15 de mayo de 2013;se condene a la demandada a pagar la suma de $ 41.580.000.oo por el contrato de prestación de servicios profesionales que ha debido celebrarse para el periodo anual comprendido entre el 1 de mayo de 2013 y el 30 de abril de 2014 derecho que le fue irregularmente desconocido; se ordene la actualización y/ o indexación de las sumas antes mencionadas.

Se tiene entonces que la naturaleza jurídica de la demandada y de la pretensión del demandante según los hechos de la demanda de revisor fiscal; conforme a los estatutos acompañados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se tiene lo dispuesto en el artículo 53 que reza: “La sociedad tendrá un revisor fiscal, persona natural o jurídica, que será remplazada en sus faltas absolutas o temporales por su suplente, los cuales serán elegidos por Asamblea General de Accionistas, vinculados mediante contrato de prestación de servicios profesionales” Así las cosas analizado los estatutos incorporados a esta foliatura, se puede colegir que en su artículo primero se recogió el acuerdo de voluntades de los socios consistente en que la sociedad se constituye como mercantil anónima de economía mixta, asimilada a

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Referencia: Conflicto de Competencia Empresa Industrial y Comercial del Estado de conformidad con la Ley 489 de 1998, las normas del Código de Comercio.

Igualmente el régimen jurídico que regirá las empresas y sociedades y filiales a que se refiere el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, con fundamento en lo previsto en el artículo 210 de la Constitución, corresponde a la potestad de configuración del legislador. En esta medida dispuso, en el artículo 38, parágrafo de la misma ley que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; en el art. 94, inc. 1º de la mencionada ley, que las empresas y sociedades que se creen con participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Al examinar la Ley 489 de 1998 en relación con las empresas industriales y comerciales del Estado se trae a colación los siguientes artículos: Artículo 85º.- Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados

por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado. 10

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Referencia: Conflicto de Competencia Artículo 93º.- Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.

Artículo 94º.- Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-691 de 2007, en el entendido que se rigen por éstas disposiciones, sin perjuicio de aspectos regulados con carácter especial por otras disposiciones constitucionales y legales. En este orden de ideas se tiene que los hechos narrados en la correspondiente demanda

y las reglas antes relacionadas es evidente que no se trata del ejercicio de una función administrativa del pago de los honorarios del revisor fiscal, sino que hace parte del giro ordinario de la demandada lo que lo que al aplicar el método de subsunción de los hechos en las normas jurídicas se puede inferir que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no resulta ser la competente para conocer de estos litigios que por el no pago de honorarios plantea el revisor fiscal. Adicionalmente la mayoría de los 11

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Referencia: Conflicto de Competencia trabajadores de estas empresas no son empleados públicos salvo el gerente, los demás son trabajadores oficiales.

De igual forma debemos tener como referencia el artículo 1437 de 2011 que indica los asuntos de los que se ocupa esta jurisdicción; no se puede estudiar en forma aislada bajo el criterio que todo lo que haga la autoridad conforme a la estructura del estado a nivel territorial y de segundo orden, sea automáticamente atribuíble a estos jueces, pues hay que mirar así mismo el criterio funcional. Lo anterior tiene apoyo jurisprudencial de la siguiente manera: “Las empresas industriales y comerciales del Estado, si bien se encuentran enmarcadas dentro de la estructura de la rama ejecutiva del poder público artículo 115 de la Constitución Política no son autoridades administrativas en razón de la actividad que desarrollan, que no es función administrativa y por el sometimiento de sus actos y de sus

hechos a las reglas del derecho privado y la justicia ordinaria.” “El sometimiento de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía mixta al régimen de derecho privado se justifica, según lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala2, en “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a 12

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Referencia: Conflicto de Competencia procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores” La regla del artículo 94 es concreta para establecer la naturaleza jurídica del régimen de los actos y contratos de las empresas de economía mixta, industriales y comerciales del Estado, por lo que siendo por imperio de la ley de naturaleza del derecho privado mal haría este juzgador en asumir la competencia de estas diferencias más aun cuando no está en el ejercicio de una función administrativa según lo señalado en las citadas jurisprudencias.

Teniendo en cuenta estas consideraciones es indiscutible que lo que invoca el demandante es el reclamo sobre el pago de honorarios: por no tratarse el revisor fiscal de un empleado público sometido a una relación legal o reglamentaria, no puede ser

conocido por la jurisdicción administrativa, si no del conocimiento de la justicia ordinaria laboral. Sean las razones esbozadas suficientes para considerar que la competencia para conocer del conflicto planteado corresponde al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, ya que el pago de honorarios del revisor fiscal debe ser conocido por la justicia ordinaria laboral. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 13

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Referencia: Conflicto de Competencia RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuesta por el señor Jairo Alonso González Rubio Jiménez a través de apoderado judicial, contra contra Terminal Metropolitana de Transportes de Barranquilla S.A, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente, y copia de esta decisión al Juzgado Primero Administrativo Oral de Barranquilla, para su información.

Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado 14

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Referencia: Conflicto de Competencia

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial