CSDJ - F11001010200020160268500ADJUNTA20161005110136-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Registro de proyecto el (20) de Septiembre de 2016 Radicado Nº 110010102000201602685 00 Aprobado según Acta de Sala No (90) de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde decidir en esta oportunidad el conflicto positivo de competencia dentro de un asunto penal, en el cual se solicita la “COLISIÓN DE COMPETENCIA” para adelantar la respectiva investigación, que se está surtiendo en dos instancias diferentes, a saber: el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar bajo el Radicado No. 283 de Carepa Antioquia y en la Fiscalía 95 Local Delegada de la misma Ciudad, cuya noticia criminal corresponde la No SPOA 0514476000267201380060, a propósito de los hechos donde resultó herido con arma de fuego el señor SLB MONTERROSA AGUAS JENRRY MANUEL, identificado con C.C. No 1.039.094.884, orgánico de la compañía de A.S.P.C del Batallón de Infantería No 46 “Voltigeros”. Presunto punible (Lesiones Personales) HECHOS y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante oficio No 1115/MDN-DEJPM DGDJ-J28IPM1 el Juzgado 28 de

Instrucción Penal Militar de Carepa Antioquia, envió a esta Corporación en 2 cuadernos copia de los expedientes allegados así: cuaderno copias 1, el cual consta de 200 folios, y cuaderno de copias 2, el cual consta de 185 folios, donde reposan las diferentes actuaciones adelantadas en los despachos colisionados, las partes impugnaron la competencia con base en los siguientes hechos: “A través de informe recibido el día 20 de noviembre de 2013, rendido por el señor Caco Primero Wilder Fredis Córdoba Mosquera, en calidad de comandante de equipo pone en conocimiento de este Comando los hechos acaecidos en el Aeropuerto los Cerezos del Municipio de Carepa Antioquia, así: "El día 18 de noviembre del año en curso siendo aproximadamente las 17:30 horas me encuentro en el alojamiento cuando se recibe la orden telefónica del Comandante de pelotón de servicio indicando que debo formar un personal de 05 soldados frente al Comando del Batallón, para montar una seguridad al aeropuerto de Carepa a una avioneta del ejército "Camban", que se encuentra en plataforma con el fin de evitar cualquier accionar terrorista en contra de la misma, se formó el personal de la Compañía de ASPC, pasando revista para constatar que todos tuvieran cartucho de seguridad y su dotación asignada, al terminar la verificación se dan indicaciones de la misión la cual consiste en prestar seguridad a una avioneta del Ejército que se encuentra en el aeropuerto de Carepa, se procede dar órdenes claras consistentes en que el fusil solo se carga a orden

del comandante informando de cualquier anomalía, se dan instrucciones por 1 Fl 1al 3 del cuaderno de copias. parte del oficial piloto de la aeronave y se asignan turno de centinela comenzando a prestar el soldado bachiller MONTERROSA AGUAS HERY MANUEL, de 22:00 a 23:45, se le especifica que debe prestar a 10 metros de distancia aproximadamente de la aeronave, alrededor de las 22:30 horas escucho 3 disparos me dirijo hacia el personal constatando 4 de ellos se toma se toma dispositivo de seguridad, posteriormente a esto escuchamos unos gritos provenientes de la parte contraria donde estaba ubicado el centinela quien prestaba la seguridad a la aeronave a una distancia aproximada de 300 metros, es decir la parte final de la pista, acercándonos por la voz era el soldado MONTERROSA, quien se encuentra herido a la altura del hombro izquierdo, se procede a preguntarle los motivos por los cuales se alejó del lugar donde prestaba centinelato, sin que manifieste razón, solo expresa que le dispararon de una caseta que se encuentra al final de la pista fuera de la malla..2” (sic a lo transcrito) De los Despachos colisionados. En el dossier se observa los Despachos colisionados esgrimieron sus argumentos, en los siguientes términos: El Juzgado 28 Instrucción Penal Militar de Carepa Antioquia, consideró que, (…) “por lo hechos ocurridos el pasado 18 de noviembre del 2013, en donde en extrañas circunstancias resultó herido con arma de fuego el señor SLB MONTERROSA AGUAS JENRRY MANUEL,

organico de la compañía de A.S.P.C del Batallo de Infantería No 46 ”Voltigeros”, son de conocimiento de la Justicia Penal Militar en atención 2 Folios 2 a 4 del cuaderno No 1 Indagación Preliminar No 283 del Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar. a lo dispuesto en el artículo 264 del Código Punitivo Castrense, que otorga a todos los jueces de Instrucción Penal Militar, competencia para investigar todos los delitos de conocimiento de la Justicia Penal Militar cualquiera que sea el lugar donde se cometa el hecho, (…)” Folios377 a 379 c.o. De otro lado, la Fiscalía 95 Local Delegada de Carepa Antioquia, consideró que (…) “la presente actuación radica en la Justicia Penal Ordinaria, quien es la competente para investigar y sancionar las infracciones al régimen penal colombiano y porque el fuero militar y consecuentemente la Justicia Penal Militar son una excepción a la regla general, y como excepción que es solo puede ser activada o puesta en marcha cuando no exista la mas mínima duda que debe ser esta y no la jurisdicción ordinaria la que debe conocer de un asunto determinado” (…) folio 380 c.o. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se

susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan

entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros del Ejercito de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de elementos e indumentaria portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló:

“...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la

función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Así las cosas, en las presentes diligencias se encuentran acreditados que orgánico de la compañía de A.S.P.C del Batallón de Infantería No 46 “Voltigeros, conformada por 5 miembros al mando del Comandante de Equipo de Combate CP CORDOBA MOSQUERA WILDER FREDY, involucrados en los hechos, hacían parte del Batallón de Infantería No 46

“Voltigeros, conforme a la individualización que de ellos se hiciera en el proceso que se adelanta por parte del Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar de Carepa, bajo la Indagación Preliminar No. 283 y en la Fiscalía 95 Local Delegada de la misma ciudad cuya noticia criminal corresponde la No 0514476000267201380060, estando de esta forma establecido el elemento subjetivo. Y, el segundo, objetivo o funcional, precisa la necesidad de un vínculo claro entre el delito que se investiga y la actividad que se realizaba por el sujeto agente al momento del hecho, es decir, que sea propia del cumplimiento de funciones entregadas por la Constitución. Precisamente sobre ese vínculo cercano y directo se ha referido la H. Corte Constitucional : “…Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en

que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.” 5 (negrilla fuera de texto). Descendiendo al caso que nos ocupa, una vez revisado el material probatorio contenido en la investigación, se advierte que los uniformados involucrados en estas sumarias era miembro activo del Ejercito Nacional Batallón de Infantería No 46 “Voltigeros, para el momento de los hechos, tal como se otea en el dossier. De tal manera que sobre este aspecto no se revela en la encuesta ninguna dificultad. 5 Sentencia C-358 de 1997. Las dudas comienzan a vislumbrarse cuando al estudiar el dossier, en efecto se cuenta con declaraciones como la del señor SLR. PEREZ LOAIZA CARLOS ALBERTO, identificado con la C. C. No 1.028.017.833, quien en su declaración manifiesta que (…) “cuando el SLR. MONTERROSA, cogió el primer turno que era de 22:00 a 23:15 horas, antes de eso el y yo colocamos el fusil al lado y cogió equivocadamente el fusil mío, para prestar centinela, yo cogí el fusil y me fui a dormir y no me di cuenta que estaban intercambiados” el mismo declarante manifiesta que el MY GUTIERREZ les ordenó cuando se encontraban en el alojamiento que se alistaran para salir a una seguridad (folio 54 c.o.) y por otro

lado nos encontramos con la versión dada por el Comandante de Equipo de Combate CP. CORDOBA MOSQUERA WILDER FREDY, manifiesta que recibió una orden vía telefónica por parte del señor Subteniente COBO ROMERO HOORLAN, Comandante del Pelotón de Servicios, indicándole que debe formar un personal de 5 soldados frente al comando del batallón para montar una seguridad en el aeropuerto de Carepa Antioquia a una avioneta del ejército “Caraban” que se encontraba en plataforma, Advierte esta Sala que según lo consignado en la declaración rendida por el señor SLR. PEREZ LOAIZA CARLOS ALBERTO, y lo narrado por el Comandante de Equipo de Combate CP. CORDOBA MOSQUERA WILDER FREDY, por un lado no se aprecia claridad en cuanto a la orden u operativo a realizar en el aeropuerto de Carepa, así mismo surgen dudas en cuanto al presunto descuido y por consiguiente intercambio involuntario de fusiles entre el SLR. LOAIZA y el SLR. MONTERROSA Por otra parte se observa en la lectura a las declaraciones y la narrativa que de los hechos realizara el Comandante de Equipo de Combate CP. CORDOBA MOSQUERA WILDER FREDY, “era el soldado MONTERROSA, quien se encuentra herido a la altura del hombro izquierdo, se procede a preguntarle los motivos por los cuales se alejó del lugar donde prestaba centinelato, sin que manifieste razón, solo expresa que le dispararon de una caseta que se encuentra al final de la pista fuera de la malla..6” (sic a lo

transcrito), diferente resulta esta versión de cuenta del SLR. LOAIZA, quien manifiesta que el SLR MONTERROSA si respondió a la pregunta en los siguientes términos: “que era que había visto unas luces al lado de la malla y se acercó a verificar que era y entonces ya fue cuando el sintió que le habían disparado y que había cargado el fusil y que había reaccionado rápidamente también (…)”. Ahora, en cuanto al aspecto funcional “en relación con el servicio” que al fin de cuentas es lo que genera discordia y suscita debate entre las jurisdicciones, se advierte en las diligencias, puesto además de cumplir con sus funciones encomendadas un poco difusas en cuanto a que tipo de seguridad y a quien o que de acuerdo con las declaraciones, bajo la Orden inicialmente vía telefónica del Subteniente COBO ROMERO, luego por el MY GUTIERREZ, y al mando del CP CORDOBA, con 5 miembros del Ejército del Batallón de Infanteria No 46 “Voltigeros”, si bien es cierto se advierte que estaban cumpliendo los implicados con dicha orden, le asalta la duda a esta Superioridad en cuanto al desenlace de los hechos que terminan con la lesión del SLR MONTERROSA AGUA HENRY, por impacto de bala en hechos que generan gran duda, pues eso es lo que reflejan las declaraciones vertidas en el expediente y a las conclusiones que en palabras del Fiscal 95 Local Delegado, se resumen en el oficio No 168 del 18 de julio de 2016, manifestó que “…Y en caso de duda sobre a qué Jurisdicción – Ordinaria 6 Folios 2 a 4 del cuaderno No 1 Indagación Preliminar No 283 del Juzgado 28 de Instrucción Penal

Militar. o Penal Militar corresponde una determinada investigación penal en la que aparezcan miembros involucrados del ejército o de la policía, debe aplicarse la regla general de competencia. Así lo ha decidido y reiterado la Corte Constitucional “… En todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario (sentencia C358 de 1997)”. Del mismo modo manifiesta que “Duda que aquí no ha sido posible dilucidar por cuanto no se ha identificado al responsable de los hechos ni se ha establecido que el hecho ciertamente se dio en desarrollo de un combate sostenido entre fuerzas del Ejército y miembros de grupos al margen de la ley, o sea, la competencia, se itera, sigue siendo de la Justicia Ordinaria” Conclusión, no existe certeza sobre el nexo relacional de la conducta con el servicio y si la misma no se tornó inescindible, significa entonces la existencia de una serie de dudas que impiden reconocer la competencia en el fuero penal militar. Todo ello es situación que no requiere de mayor análisis para atisbar un comportamiento totalmente ajeno a la función militar, o que tenga un ligamen directo con el servicio que le adscribe la propia Constitución Política, deja una duda inmensa en punto de la alegada prestación del servicio. Finalmente, preciso es señalar que, la relación con el servicio no se da por el solo hecho de estar cumpliendo una actividad propia de la función, sino porque el delito cometido (investigado) se torna inescindible respecto de esa función desplegada, por cuanto el tipo penal militar, requiere no sólo de un

sujeto activo cualificado sino que además, debe mediar el cumplimiento de una función constitucional y legalmente asignada, en cuya observancia sobreviene la conducta punible, de la cual no pudo apartarse por la exigencia misma de la misión encargada. De allí la previsión dada en el artículo 2º del Código Penal Militar, al definir delitos relacionados con el servicio como “aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del servicio de la función militar o policial que le es propia.” Ante esa duda, como suele suceder, se adscribe la competencia a la Jurisdicción ordinaria por el hecho del ámbito general de competencia que tiene la Justicia Ordinaria para investigar delitos, no siendo ajeno a esa generalidad el asunto presente, hasta tanto no se establezca como verdad procesal el acaecimiento de los hechos en cumplimiento del deber funcional que les asiste a los miembros de la Fuerza Pública, pero se insiste, nada hay aún que dé cuenta de la certeza sobre la relación directa e inscindible con el servicio activo en esos momento y el punible investigado. No se ha demostrado a plenitud los elementos determinadores del fuero castrense. De todo lo anterior, se concluye entonces, que la competencia para continuar conociendo del asunto, por ahora y frente a lo que se tiene en este momento, sin perjuicio que más adelante cambie la situación, la tiene la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por el Fiscal 95 Local Delegado de Carepa Antioquia, por cuanto que ésta es la regla general, a la cual se acude en casos de duda como el aquí planteado. Por lo expuesto en precedencia EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA,

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones planteado entre la Fiscalía 95 Local Delegada de Carepa Antioquia y el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, asignando la competencia a la Fiscalía 95 Local Delegada de Carepa Antioquia. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 28 de instrucción Penal Militar de Carepa, para su información, indicándoles además que deberán remitir de forma inmediata el proceso a la citada Fiscalía.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial