CSDJ - F11001010200020160269800ADJUNTA20171013144030-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., septiembre veintisiete de dos mil diecisiet6e Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201602698 00

Referencia: Conflicto de competencia Aprobado según Acta No. 083 de la misma fecha

ASUNTO Resuelve la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el conflicto positivo de competencia suscitado por la justicia ordinaria representada por la FISCALÍA 29 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE BOGOTÁ, y la justicia castrense representada por la FISCALÍA 78 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE DUITAMA, BOYACÁ, respecto de los hechos sucedidos el 11 de marzo de 1991 en la Vereda Suse del Municipio de Aquitania, Boyacá cuando en presunto cumplimiento de orden de operaciones fragmentaria No. 0020 del 11 de marzo de 1991, se dio de baja por parte de tropas militares del Ejército Nacional adscritas al Batallón de Artillería No.01 de Tarqui con sede en Sogamoso, Boyacá, a cuatro sujetos aparentemente pertenecientes a la guerrilla quienes serian identificados como FRANCISCO CHAPARRO

MORENO, MISAEL ANTONIO PÉREZ AGUIRRE, LUZ MIREYA PÉREZ

AGUIRRE y ÁNGEL OCTAVIO RIAÑO CADENA.

I.- ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos se remontan a los sucedidos el 11 de marzo de 1991 en la Vereda Suse del Municipio de Aquitania, Boyacá cuando en presunto cumplimiento de orden de operaciones fragmentaria No. 0020 del 11 de marzo de 1991 las tropas militares del Ejército Nacional adscritas al Batallón de Artillería No.01 de Tarqui con sede en Sogamoso, Boyacá, dieron de baja a cuatro sujetos aparentemente pertenecientes a la guerrilla quienes serian identificados como FRANCISCO CHAPARRO MORENO, MISAEL ANTONIO

PÉREZ AGUIRRE, LUZ MIREYA PÉREZ AGUIRRE y ÁNGEL OCTAVIO

RIAÑO CADENA.

II.- POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES 1.- DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.- Correspondió inicialmente al Juzgado 15 de Instrucción Criminal de Sogamoso, y por medio de auto del 29 de abril de 19911 remitió la instrucción a la justicia penal militar toda vez que al parecer la muerte de los occisos se produjo en acción directa de personal militar en ejercicio de sus funciones; no obstante, la FISCALÍA 29 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE BOGOTÁ, por medio de 1 Folio 84 c. o. 2 oficio No. 8453 del 4 de enero de 20122 solicitó a la Justicia Penal Militar la remisión del asunto de la referencia a la Fiscalía General de la Nación toda vez que del material probatorio recaudado por la justicia castrense no se advierte que la muerte de los señores FRANCISCO CHAPARRO MORENO,

MISAEL ANTONIO PÉREZ AGUIRRE, LUZ MIREYA PÉREZ AGUIRRE y ÁNGEL OCTAVIO RIAÑO CADENA haya sido producto de un combate, por lo contrario, se habría tratado de hechos debidamente planeados con antelación a la ocurrencia de los mismos por parte de las tropas militares pues los occisos se tratan de personas civiles respetables y trabajadores de la zona; por lo tanto, los homicidios no estarían relación con el servicio pues se trata de un delito común que corresponde a la justicia ordinaria conocer, sumado al hecho que con posterioridad a que se archivara el asunto por parte de la justicia castrense, devinieron nuevas pruebas y se condenó a la Nación como consecuencia de la muerte de los mencionados. En consecuencia, suscitó conflicto de competencias de carácter positivo y allegó como nuevo material probatorio a tener en cuenta los siguientes: 1.- Proveído proferido el 11 de febrero de 2009 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante el cual se le impuso condena a la Nación, Ministerio de Defensa y Ejercito Nacional por la muerte de MISAEL ANTONIO PÉREZ AGUIRRE Y LUZ MIREYA PÉREZ AGUIRRE en hechos ocurridos el 11 de marzo de 1991 en la Vereda Sisvacá del Municipio Aquitania de Boyacá3. 2.- Entrevista de Felipe Santos de Francisco rendida el 2 de septiembre de 2014 quien refirió que tuvo conocimiento de los hechos en los cuales resultaron como víctimas Misael Antonio Pérez, Luz Mireya Pérez Aguirre,

2 Folios 201 - 204 c. o. 3 Folios 3 – 45 c. o. Ángel Octavio Riaño y Francisco Chamorro Moreno quienes eran militantes de la Unión Patriótica porque concurrían a las reuniones nacionales del partido, eran miembros de una familia conocida por dichas actividades políticas y habitantes conocidos en el Municipio de Aquitania y no miembros de grupos armados como fueron presentados por tropas del Ejercito Nacional4. 3.- Constancia del 17 de septiembre de 1991 por la cual el señor Efraín Orlando Sánchez Zambrano en su calidad de Alcalde del Municipio de Aquitania, Boyacá, refirió conocer de vista, trato y comunicación a Luz Mireya Pérez Aguirre siendo una persona de altas calidades y gozaba de aprecio por parte de las autoridades del Municipio y la ciudadanía5. 4.- Declaración de Angélica Barrera de Bernal rendida el 6 de septiembre de 1991, quien refirió haber sido maestra en la infancia de Misael Antonio Pérez Aguirre, siendo distinguido por su conducta, aplicación y aprovechamiento; una persona de principios morales propios de un hogar cristiano, digno y trabajador. Por lo tanto, se desempeñó en la comunidad del Municipio de Aquitania como una persona formada, padre de familia responsable y educado, formando un hogar con Marina Aguirre Pérez6. 5.- Certificado del señor Silvio Aguirre en su calidad de Párroco de Aquitania, Boyacá, rendido el 5 de septiembre de 1991, quien refirió que el señor Misael Pérez Aguirre y su hija Luz Miriam Pérez Aguirre murieron trágicamente,

pero eran personas trabajadoras y de buena conducta en lo que me consta 4 Folios 71 - 72 c. o. 5 Folio 84 c. o. 6 Folio 85 c. o. personalmente de escasos recursos y sin ningún comentario negativo respecto a su comportamiento7. 6.- Declaración de Luz Marina Aguirre de Pérez el 21 de marzo de 1991, quien refirió ser esposa y progenitora de los occisos Misael Pérez Aguirre y Luz Miriam Pérez Aguirre; indicó que su cónyuge para la época de su muerte se encontraba haciendo una bóvedas en el cementerio en la Vereda Vargas, sin embargo, trabajaba en agricultura y albañilería. Para el 11 de marzo de 1991 el occiso se encontraba enfermo y se dirigía hacia el cementerio a trabajar, razón por la cual su hija Luz Marina Pérez lo acompaño saliendo de su residencia a las siete de la mañana, sin embargo, siendo las horas de la noche no volvieron y al dirigirse al pueblo habían unos camiones del Ejercito Nacional con muchos soldados en el cual se encontraba su esposo y su hija, lugar donde le fue informado por un militar que los responsables habían sido el DAS y el F2 y no las tropas militares; posteriormente retiró los cuerpos de los camiones y los dirigió al Hospital del Municipio donde un médico legisla efectuó una autopsia superficial e incompleta, de tal forma, posteriormente se le realizó la necropsia. Aclaró que su esposo era una persona noble, trabajadora y su hija era una niña de casa quien tenía 19 años y estaba entrando a tercero de bachillerato8.

7.- Declaración de Segundo Efraín Chaparro Moreno, indicó ser hermano del occiso Francisco Chaparro quien adujo que los señores Antonio Amaya y Flor habrían presenciado los hechos en que acaecieron los occisos; indicó que posiblemente su hermano para el momento de los hechos se dirigía a pescar pues en el lugar donde fueron ultimados se encontraron varas de pesca. Señaló que Francisco Chaparro trabajaba como agente citador de la 7 Folio 86, 127 – 130 c. o. 8 Folios 134 – 137 c. o. Alcaldía Municipal y se encontraba gozando de sus vacaciones; sumado a lo anterior, resaltó que su familiar no murió como resultado de un combate toda vez que tenía doce tiros en el estomago, brazos y la ingle y no por la espalda, sin embargo, desconoce a quien se le puede atribuir el crimen9. 8.- Declaración del medico Julián Acosa Sánchez quien refirió haber realizado las necropsias a los occisos de la referencia advirtiendo que las prendas camufladas que portaban presentabas orificios de disparos que coincidían con las heridas que presentaban, sin embargo, había algunos que no presentaban prendas militares completas sino solo chaqueta o pantalón10. 9.- Declaración del Mayor Jairo Antonio Cifuentes de la Planta del Batallón Tarqui de Sogamoso, quien aclaró que con anterioridad a los hechos ocurridos el 11 de marzo de 1991 se venían presentando quema de buses de servicio público, robo a fincas donde fue hurtada unas armas, asaltó a un camión de transporte de licor, de tal forma, para el día de los hechos

aproximadamente entre las 7 y 8 de la mañana llegaron varias personas al batallón y pusieron de conocimiento que cuatro o seis personas pertenecientes a la cuadrilla 38 de las FARC estaban haciendo presencia, por lo tanto, planeó orden de operaciones enviando al lugar al oficial T. Néstor Beltrán Durán, 8 sub oficiales y 22 soldados quienes dieron de baja a cuatro antisociales presuntamente pertenecientes a la Unión Patriótica al presentar resistencia a quienes se les decomisó una escopeta calibre 16-20, una pistola 380, un revolver y dos granadas11. 10.- Declaración del Teniente Néstor Armando Beltrán el 4 de abril de 1991 quien indicó que en efecto en cumplimiento de orden de operaciones con la 9 Folios 138 – 140 c. o. 10 Folio 141 c. o. 11 Folios 145 – 147 c. o. contraguerrilla GRUA 6 en la vía de Aquitania a Sivaca tuvo contacto armado con grupo subversivo dando de baja a cuatro bandoleros y luego resultó otro abatido, resaltando que al momento de advertir su presencia dispararon contra la tropa militar y se reaccionó entrando en combate. Posteriormente se efectuó un registro encontrando lo cuerpos que vestían prendas militares y armas12. 2.- DE LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR.- El 3 de mayo de 1991 el Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar avocó conocimiento del asunto penal de la referencia con radicado No. 003. Este expediente fue entregado a la

FISCALÍA 78 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE DUITAMA,

BOYACÁ, la cual mediante proveído del 19 de agosto de 201613 suscitó conflicto de competencias de carácter positivo, no obstante, resaltó que por auto interlocutorio proferido 31 de julio de 1991 la justicia castrense se inhibió pues las pruebas recaudadas demuestran que los hechos en los cuales participaron tropas militares están amparados en el cumplimiento de un deber legal, existiendo una orden de operaciones. En consecuencia, si bien la justicia ordinaria aportó como nueva prueba para revocar la decisión inhibitoria piezas procesales de un proceso de reparación directa promovido contra la Nación ninguna de las declaraciones corresponde a un testigo presencial de los hechos, por lo tanto, no hay material probatorio que indique que los hechos investigados acaecieron por fuera de un acto del servicio o relacionados con el mismo. En dicha actuación procesal se recaudo el siguiente material probatorio. 12 Folios 148 – 149 c. o. 13 Folios 177 -189 c. o. 1.- Acta de levantamiento de cadáveres14. 2.- Dirigencia de inspección a prendas de vestir en la cual se constató que aquellas que portaban los occisos FRANCISCO CHAPARRO MORENO, MISAEL ANTONIO PÉREZ AGUIRRE, LUZ MIREYA PÉREZ AGUIRRE y ÁNGEL OCTAVIO RIAÑO CADENA, corresponden con las heridas presentadas y por lo tanto, para el momento de los hechos portaban prendas civiles y camuflados15. 3.- Declaración de Efraín Chaparro Espinel adujo ser el progenitor del occiso

FRANCISCO CHAPARRO MORENO, el día de los hechos se encontraba “truchando” en el rio; resaltó que según versiones de Anselmo Nossa Chaparro, Gerardino Vargas y Antonio Amaya su hijo habría sido asesinado por el DAS quienes se desplazaban en una camioneta particular; resaltó que su hijo trabajaba en la Alcaldía del Municipio de Aquitania como citador, pero para la época se encontraba de vacaciones y estaba trabajando en el cultivo de cebolla y papa que tenía sembrada. Indicó que nunca le conoció arma alguna y no poseía problema con la comunidad16. 4.- Álbum fotográfico de inspección técnica a cadáveres17. 5.- Declaraciones de Luz Marina Aguirre Pérez18 quien refirió ser esposa y progenitora de los occisos Misael Antonio Pérez y Mireya Pérez; indicó que su pareja se dedicaba a labores de albañil y agricultor. Que para la fecha de los hechos se encontraba enfermo de un brazo y por esa razón su hija lo 14 Folios 1 – 11 c. o. 2 15 Folios 36 – 37 c. o. 2 16 Folios 47 – 50 c. o. 2 17 Folios 54 – 64 c. o. 2 18 Folios 75 – 76 c. o. 2 acompañó, quienes salieron de la casa a las siete de la mañana. El señor Reinaldo Riaño Cadena19 refirió ser el hermano del occiso Ángel Octavio quien se dedicaba a pescar en la laguna o rio donde fue dado de baja y compartía con el occiso Francisco Chaparro. Nunca lo vio portando armas de

fuego o prenda militar alguna. José Agustín Chaparro20 adujo ser hermano de Francisco Chaparro quien acudió al lugar de los hechos quince días después y advirtió la presencia prendas de vestir que pertenencia a su hermano y un costal de pesca junto a la vara con la que cogía pescados; indicó que su familiar trabajaba como citador en la alcaldía del municipio y agricultor, el finado Misael era jornalero y la finada estudiaba en calendario nocturno en el colegio. 6.- Proveído del 29 de abril de 1991 mediante el cual el Juzgado 15 de Instrucción Criminal de Sogamoso remitió la instrucción penal a la justicia penal militar toda vez que al parecer la muerte de los occisos se produjo en acción directa de personal militar en ejercicio de sus funciones21. 7.- Declaraciones del Teniente Néstor Armando Beltrán22 del 9 de mayo de 1991 quien refirió que para el día de los hechos actuó conforme a una orden de operaciones; resaltó que existió un grupo de registro vestido de civil que iba adelante de la tropa en una camioneta civil roja conformada por los sargentos Otalora, Bustamente y el soldado Ramírez Zuluaga a quienes inicialmente atacaron los bandidos, posteriormente desembarcó la tropa completa en los camiones que se movilizaban entró en combate y se les dio de baja. Por su parte el SV. Luis Alirio Bustamante23 quien adujo que en 19 Folios 77 c. o. 2 20 Folio 78 c. o. 2 21 Folio 84 c. o. 2

22 Folios 94 – 97 c. o. 2 23 Folios 98 – 100 c. o. 2 efecto para el día de los hechos se utilizó un vehículo civil como contrainteligencia en el cual se movilizó hasta el lugar de los hechos junto al SS. Guillermo León Cortes24, el SS. Carlos Fernando Gómez25, SS. Alfonso Otalora Reyes26, CS. Yilmar Giraldo Marin27, sin embargo, no son consecuentes cuando refieren unos que los presuntos subversivos dispararon al vehículo civil cuando estaban llegando a la zona y otros refieren que los militares vestidos de civil al advertir sospechosos con vestido de camuflado descendieron del vehículo, los bandoleros abrieron fuego y se entró en combate. Por lo tanto, luego de varios minutos de combate se dio de baja a los sujetos. 8.- Protocolos de necropsia a los occisos FRANCISCO CHAPARRO MORENO, MISAEL ANTONIO PÉREZ AGUIRRE, LUZ MIREYA PÉREZ AGUIRRE y ÁNGEL OCTAVIO RIAÑO CADENA de los cuales se advierte que ÁNGEL OCTAVIO RIAÑO CADENA aparte de las heridas de proyectil presentaba fractura de maxilar inferior en la cara, otorragia derecha en el oído derecho, fractura en cuarto y quinto dedo a nivel de la articulación metacarofangica de mano derecha; de otra parte, LUZ MIREYA PÉREZ presentaba cuatro heridas de arma de fuego en tórax y una en el muslo de pie derecho. El señor MISALE ANTONIO PÉREZ AGUIRRE presenta impactos de arma de fuego ubicados en el lado derecho intercostal con fractura de costillas y

tatuaje, además, a la altura de la tetilla izquierda presenta otro impacto con tatuaje. 24 Folios 119 – 121 c. o. 2 25 Folios 122 – 124 c. o. 2 26 Folios 132 – 134 c. o. 2 27 Folios 165 – 166 c. o. 2 Por último, el occiso FRANCISCO CHAPARRO MORENO presentó escoriaciones en la parte frontal derecha e izquierda en la cara que muestran que posiblemente su muerte no se produjo en combate con tropas militares28. 9.- Orden fragmentaria No. 20 del 11 de marzo de 1991 del Batallón Tarqui del Ejercito Nacional29. 10.- Proveído del 31 de julio de 1991 por medio del cual el Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar de Sogamoso se inhibió de iniciar investigación penal respecto a los hechos ocurrido el 11 de marzo de 1991 toda vez que encontró justificado el actuar de las patrullas del Batallón Tarqui en el cual acaeció el deceso de los occisos, es decir, que guardan relación con el servicio30. III.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia.- Conforme con el numeral 6° del artículo 25631 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 11232 de la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional 28 folios 103 – 115 c. o. 29 Folios 173 – 174 c. o. 30 Folios 177 – 185 c. o. 31 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales,

según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 32 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la

de dirimir conflictos de competencia. 2.- Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.- Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio.

En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas funciones33. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política. Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la

medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder 33 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma

Corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (Resalta la Sala). Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.” 3.- Caso Concreto.- Corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga la comisión del presunto punible de HOMICIDIO siendo indiciados las tropas militares adscrita al Batallón de Artillería No.01 de Tarqui con sede en Sogamoso, Boyacá del Ejercito

Nacional, quienes en presunta ejecución de la orden de operaciones fragmentaria No. 0020 del 11 de marzo de 1991 dieron de baja a cuatro sujetos aparentemente pertenecientes a la guerrilla quienes serian identificados como FRANCISCO CHAPARRO MORENO, MISAEL ANTONIO

PÉREZ AGUIRRE, LUZ MIREYA PÉREZ AGUIRRE y ÁNGEL OCTAVIO

RIAÑO CADENA.

No obstante, es de aclarar que el Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, veamos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un

conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. (…)”. Así mismo, la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar vigente para la época de los hechos, establece los elementos que configuran el nexo o relación con el servicio así: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares,

con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública. ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Subrayas y negrillas de la Sala). Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-469 de 2009, en la cual declaró exequible el artículo 3º del proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por el cual se expide el Código Penal Militar”, señaló que al respecto, “en la Sentencia C-533 de 2008, la Corte Constitucional consideró que para que la disposición resulte acorde con la Constitución, el Congreso debe ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho

Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. En dicha providencia, esa Corporación consideró, que “los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por ésta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan ”relación con el mismo servicio”, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la Ley o los reglamentos les han asignado. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos”34. En armonía con la jurisprudencia en cita, debe precisarse que una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la

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