CSDJ - F11001010200020160277000ADJUNTA20161219152522-2016

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C, diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201602770 00 Aprobado según Acta No. 114 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto de competencia entre la Jurisdicción Indígena (Resguardo Indígena Paez de Canoasdonde se encuentran detenidos los investigados) y la Justicia Penal ordinaria, trabado por el Defensor de confianza de los señores ALEX ANDRES PENAGOS MURILLO y HENRY ALBERTO RICO ILES en audiencia de acusación del 29 de julio de 2016, ante el Juzgado Tercero Penal del

Circuito de Tuluá (Valle del Cauca), con ocasión del proceso penal que se adelanta por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes en contra de los ya mencionados, con fundamento en el artículo 256 numeral 6º de la Carta Política y el 112 numeral 2º de la Ley 270 de 1996. HECHOS Los hechos por los cuales se dio inicio a la investigación penal fueron consignados en el escrito de acusación de la Fiscalía 29 Seccional de Tuluá, Valle del Cauca, en donde se señaló que el 23 de mayo de 2016 siendo las 7:40 horas, el PT. Jhon Rojas, PT. Cesar Paeea Mendoza al mando del SI. Deifan Peña Garcia, adscritos al cuadrante vial numero 5ruta Betania, se encontraban realizando patrullaje, en el móvil con placas MWV-956 sobre la vía Cali-Andalucía en el Kilómetro 69+300, sector del municipio de Buga-Valle, observaron a un vehículo mal estacionado al costado derecho de la vía, motivo por el cual procedieron a verificarlo, estableciendo que se trataba de un

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M. P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201602770 00 automotor marca MAZDA, de placas BOJ-874, color STRATO PERLA, modelo 2004 y de servicio particular donde se movilizaban como conductor el señor ALEX ANDRES PENAGOS MURILLO con cedula de ciudadanía de Florida-Valle y como acompañante el señor HENRY ALBERTO RICO ILES con cedula de ciudadanía de Santander de Quilichao, quienes se tornaron en actitud nerviosa, cuando les preguntaron que le había sucedido, procedieron a identificarlos y realizaron la solicitud de antecedentes, mientras los uniformados realizaron la actividad mencionada, notaron que el señor PENAGOS MURILLO realizó una llamada en la cual nombró en repetidas ocasiones las placas de un automotor SBN-721, les llamó la atención por la actitud que presentaba, en ese instante observaron que en el mismo sentido vial pasa un vehículo tipo camión, color rojo, con placas SBN-721, coincidiendo con las que el señor PENAGOS MURILLO había mencionado de manera nerviosa momentos antes, igualmente observaron cuando le hizo señales al conductor del camión para que no se detuviera.

Informa la acusación que de inmediato los uniformados se comunicaron con la patrulla que se encontraba realizando área de prevención en el kilómetro 78+300 de la vía CaliAndalucía sitio del peaje de Betania, con el fin de que estuvieran pendientes y detuvieran el camión, luego, le solicitaron a los señores PENAGOS MURILLO y RICO ILES que los acompañaran hasta el área de prevención con el fin de continuar con el procedimiento de registro; llegaron al peaje encontrando que habían detenido el camión, marca INTERNATIONAL, placas SBN-721, modelo 2014 y color rojo, sin afiliación a ninguna empresa, cubriendo la ruta Popayán – Caicedonia, el cual era conducido por el señor Diego Alejandro Forero con cédula de ciudadanía de San Antonio de Tequendama – Cundinamarca, quien manifestó que las dos personas que se movilizaban en el vehículo de placas BOJ-874, es decir, los señores PENAGOS MURILLO y RICO ILES eran quienes se estaban comunicando con él para indicarle la Página 2 de 33

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M. P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201602770 00 ruta que debía seguir, teniendo en cuenta que venía desde el departamento del Cauca y no conocía la vía.

Le solicitaron permiso al señor Diego Alejandro Forero mediante acta de consentimiento para realizar registro al camión y la carga, verificando la mercancía transportada observando que son unos baños portátiles de la empresa Gestión Ambiental SANIPORT, procedieron a verificarlo, hallando en su interior, 10 costales de colores y 20 paquetes aforados en cinta adhesiva color beige que en su interior contenían una sustancia vegetal que por sus características, olor y color se asemejaban a la marihuana, de manera inmediatamente le dieron a conocer los derechos que le asisten como personas capturadas a los señores ALEX ANDRES PENAGOS MURILLO, HENRY ALBERTO RICO ILES y Diego Alejandro Forero. Al hacer pesaje e identificación preliminar de lo incautado, por John Alexander Ramírez Vargas funcionario de PIPH Laboratorio Móvil de Criminalística de la Policía, la muestra arrojó como resultado positivo de marihuana y derivados con un peso neto de 639.9 gramos. Al ser conducidos los capturados ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de San PedroValle, el 24 de mayo de 2016, impartió legalidad a la captura en flagrancia e incautación de la evidencia con fines de destrucción de la sustancia, con fines decomiso de los vehículos Camión de placas

SBN-721 y Mazda de placas BOJ-874, de igual manera con fines de investigación los celulares. En la misma audiencia la Fiscalía realizó la imputación por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Penal, los imputados no aceptaron los cargos por lo que se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a los señores ALEX ANDRES PENAGOS MURILLO, HENRY ALBERTO Página 3 de 33

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M. P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201602770 00

RICO ILES y Diego Alejandro Forero1. En INPEC certificó que los detenidos fueron entregados directamente a los Resguardos Indígenas, en oficio 233-EPMSCTUL-JUR2217 (fl.13) conforme decisión de la audiencia preliminar del 19 de julio de 2016. ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El 29 de julio de 2016, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá (Valle del Cauca), dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, dentro del plenario radicado No.2016-00086 de ese Despacho y el SPOA 76834 60 00 187 2016 01015 de la Fiscalía, contra los señores ALEX ANDRES PENAGOS MURILLO y HENRY ALBERTO RICO ILES, por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, en la cual después de instalada la misma y realizada la lectura del escrito de acusación, el defensor de confianza de los acusados manifestó causales de incompetencia sustentando que el lugar donde acaecieron los hechos en un ámbito territorial extendido del Norte del Cauca y el Norte del departamento del Valle, el cual corresponde al territorio indígena, por ello solicitó que sus defendidos deben ser juzgado por la Jurisdicción Indígena. La Fiscalía ante la solitud señaló que el factor de competencia no se trasgredió en el caso en referencia, como quiera que no se encontraban en el perímetro del territorio indígena, por lo que era competencia el conocimiento del asunto en comento de la Jurisdicción Ordinaria. El Despacho de conocimiento manifestó que el defensor de confianza de los acusados no logró probar que el lugar de los hechos correspondiera a una extensión del territorio indígena por lo que declaró su competencia para conocer del asunto, ordenando remitir

1 Escrito de Acusación visible a folios 1 al 7 del c.o. Página 4 de 33

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M. P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201602770 00 el expediente al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca para que resuelviera el conflicto de competencia2. 2.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca mediante providencia del 25 de agosto de 20163, se inhibió del resolver el conflicto de jurisdicción por no tener facultades Constitucionales ni legales para ello, por lo que remitió el expediente a esta Corporación para su conocimiento y solución.

TRÁMITE EN ESTA INSTANCIA

1.- Para dar claridad respecto al cumplimiento de los elementos que permitan reconocer el fuero indígena, y teniendo como fundamento entre otras la Sentencia T-196 de 2015, mediante auto del 19 de septiembre de 20164, se ordenó la práctica de las siguientes pruebas:

1. Oficiar al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías para que informara conforme a los registros que en dicha dependencia se manejan: - Suministrar copia del Acta de Constitución del Resguardo Indígena Páez de Canoas o certificación de su existencia. 2 Acta de Audiencia visible a folio 15 y respaldo del c.o. 3 Visible a folios 23 del c.o. 4 Visible a folios 5 y 6 del c.o. del Conflicto Página 5 de 33

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Radicado No. 110010102000201602770 00 - Informar que personas son reconocidas como Autoridades Indígenas en la comunidad del Resguardo Páez de Canoas (Departamento del Cauca), indicando nombres y cargos. - Informar si aparecen inscritos como miembros de una comunidad indígena, y en caso positivo, señalar a que comunidad, Cabildo o Resguardo pertenecen los señores ALEX ANDRES PENAGOS MURILLO y HENRY ALBERTO RICO ILES. - Informar si obra en esa dependencia, o si se tiene conocimiento o registrada normativa cultural o ancestral sobre procesos o procedimientos para castigar o sancionar actos contrarios a las pautas de convivencia en dicha comunidad, remitiendo copia de las mismas; o estudios antropológicos o sociológicos que se hayan efectuado a dicha población.

2. Oficiar al Gobernador del Resguardo Páez de Canoas, Cauca para que certificara: - Cuál es la estructura orgánica que tienen implementada para reprender la comisión de actos que en la cultura mayoritaria se denomina delitos, si el acto por el cual se reclama la competencia (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes) es motivo de reproche en la comunidad y cuáles son los mecanismos para su juzgamiento, ante que autoridades, el procedimiento que tienen implementado y como se castigan o sancionan; así como la forma de graduación de los mismos y como se garantiza la debida defensa de los derechos de la víctima y del victimario; entre otros aspectos.

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M. P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201602770 00 2.- Mediante Oficio del 18 de noviembre del 20165 la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías dando respuesta a esta Corporación, informó: - El Resguardo Indígena CANOAS fue constituido mediante resolución del INCORA No. 04 del 24 de mayo de 1996 y se amplió mediante Resolución No. 030 del 22 de julio de 2003 del INCORA. - Que el señor Mariano Guejia Calambas es en la actualidad el Gobernador del mencionado Resguardo para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 y 31 de diciembre de 2016. - Consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia SIIC, figura dentro de los censos del Resguardo de Canoas del año 20126 (sic) el señor HENRY

ALBERTO RICO ILES. - Consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia SIIC, respecto al señor ALEX ANDRES PENAGOS MURILLO no se encontró como perteneciente a ninguna comunidad y/o parcialidad indígena. 3.- Se deja constancia que no se recibió contestación alguna por parte de las autoridades del Resguardo Páez de Canoas, Cauca sobre los requerimientos realizados por esta Corporación en auto del 19 de septiembre de 2016.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 5 Visible a folio 13 y 14 del c.o. del Cuaderno de 2ª Instancia Página 7 de 33

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M. P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201602770 00

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6º, de la Constitución Nacional y 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan

entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Página 8 de 33

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Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

3. Jurisdicción indígena Pues bien, esta Sala de tiempo atrás ha expresado en diversos pronunciamientos los alcances de la jurisdicción indígena de la siguiente manera: “Conforme con el artículo 246 de la Constitución Nacional, “...Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.” (Subrayas fuera de texto).

Así las cosas, por mandato constitucional los pueblos indígenas tienen derecho a ejercer funciones jurisdiccionales y, precisamente ello obedece al interés del Estado en Página 9 de 33

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M. P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201602770 00 garantizar la existencia, conservación, respeto y reconocimiento de las comunidades indígenas, protegiendo la diversidad cultural aceptando su autonomía para que, ante la existencia de unos requisitos mínimos para reconocer el fuero, las autoridades indígenas puedan investigar y juzgar, según sus principios, usos y costumbres a los miembros que integran su comunidad.

Y es que el derecho a la integridad étnica, cultural y social de los pueblos indígenas se ha erigido en uno de los derechos fundamentales de estas colectividades, así lo ha indicado en varios pronunciamientos la Corte Constitucional: “…los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a

la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1 y 7) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63, 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios…”6 (subrayas y negrillas fuera de texto). Es innegable que los diversos grupos indígenas que aún se conservan en el país tienen una especial cosmovisión, una forma particular de apreciación, raciocinio y percepción del individuo, del mundo que los rodea, así como de algunos acontecimientos, los que los hace diferentes, y por ello es indispensable, ante la presencia de una trasgresión a la normatividad penal por parte de un integrante de estas comunidades, entrar a analizar, en cada caso en particular, el sentido de pertenencia del individuo con la comunidad de la cual hace parte así como su conocimiento y familiaridad con la cultura 6 T-380/93-MP. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ; C-058/94-M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO; T-349/96 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; T-496/96 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; SU039/97 M. ANTONIO BARRERA CARBONELL; T-552/03 MP. RODRIGO ESCOBAR GIL. Página 10 de 33

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M. P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201602770 00 mayoritaria, para establecer si tiene la suficiente capacidad de comprender que su conducta es considerada ilícita en el derecho interno.

Con relación a este punto la Corte Constitucional manifestó: “…Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez sicológica o trastorno mental, factores que utiliza el Código Penal para caracterizar a los inimputables.7 De acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connotación peyorativa: ‘retraso mental cultural’.8…”

“/…/ No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una DIFERENCIA valorativa y no de una INFERIORIDAD en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades...”9 (subrayas y negrillas fuera de texto). Y en sentencia de constitucionalidad respecto del artículo 33 del Código Penal, consideró: 7 En este mismo sentido ya se había pronunciado La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre 20 de 1984. 8 Hernán Darío Benítez. Tratamiento Juridicopenal del Indígena Colombiano. ¿Inimputabilidad o inculpabilidad?. Temis. Bogotá, 1988, pg 119.

9 C-496/96. MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.

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M. P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201602770 00 “…la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una incapacidad de la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente, entonces es posible eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores de la figura, conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de quienes son culturalmente diversos…”10.

Así las cosas y como quiera que los integrantes de las comunidades indígenas gozan de un fuero especial, resulta relevante indicar que éste consiste en el derecho que tienen las personas pertenecientes a una de estas comunidades a ser investigadas y juzgadas por miembros de la misma según sus usos, costumbres, y de acuerdo con sus normas y

procedimientos, teniendo en cuenta la particular cosmovisión que tienen del mundo y del individuo. Sobre este tema la Corte Constitucional en sentencia T-811 de 200411, expuso: “…Así, pues, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero, en aplicación del cual serán juzgados por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial y en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo12. “El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al “ser” más que al “deber 10 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2002. MP. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT 11 M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO 12 Ver sentencias T-496/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No. 110010102000201602770 00 ser”, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-religiosas. “El fuero indígena comprende tres elementos esenciales, a saber: i) el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”13; ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”14 y iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre lo