CSDJ - F11001010200020160278500ADJUNTA20170118141942-2016

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (05) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201602785-00 (12644-30) Aprobado según Acta No. 93 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 75 DFNEDH y DIH DE MEDELLÍN y el JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, por el conocimiento de la investigación adelantada contra miembros del PELOTÓN ARPÓN 5 DE LA BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLA No. 80 DE LA BRIGADA MÓVIL No. 11, por el homicidio de un “civil armado de sexo masculino sin identificar”, en hechos ocurridos el 31 de

agosto de 2007, en desarrollo de la operación militar “ENIGMA”, misión táctica “ATILA” en la vereda LAS CUATRO DEL MUNICIPIO DE Ituango, Antioquia. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La presente controversia se suscitó en razón de lo investigado dentro del proceso disciplinario No. 018/2007 iniciado por la Séptima División del Ejército Brigada Móvil No. 11, que según auto de instrucción del 17 de agosto de 2007 se ordenaron la práctica de algunas pruebas, concretando el motivo de esa investigación en los siguientes hechos: “De oficio procede este despacho a investigar los hechos ocurridos el día 31 de agosto de 2007, en desarrollo operación “ENIGMA”, misión táctica “ATILA”, en el sitio vereda las Cuatro del municipio de Ituango Antioquia, tropas del BDG 80 compañía Arpón 5 al mando del SS. SEGURA CUESTAS VICTOR, sostuvo combate con un grupo armado al margen de la Ley, dando como resultado la muerte en combate de 01 civil armado sexo masculino sin identificar, al cual se le incautó un material de guerra.” (fl. 1 – 2 c.o. del c.o.) 2.- Mediante auto del 24 de junio de 2008, el Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar Adscrito a la Brigada Móvil No. 11, informó que con base en la estadística del mes de noviembre del 2007, pudo establecer que la investigación preliminar No. 184 se incineró el día 29 de diciembre de 2007, con ocasión de la explosión presentada

en el Depósito de Armamento de la Brigada Móvil No. 11 produciendo la destrucción total del Juzgado 28 de instrucción penal Militar y de las Instalaciones de la Unidad Operativa Menor, por lo cual debieron proceder a levantar el acta No. 01 del 16 de enero de 2008 en aras de reconstruir el expediente del asunto en estudio, por lo cual oficiaron al Asesor Jurídico de la Unidad Operativa para que remitiera copia de la investigación disciplinaria adelantadas por los hechos ocurridos el 31 de agosto de 2007 contra miembros del Batallón de Contraguerrilla No. 80. Por lo anterior, ordenó la reconstrucción de la investigación penal No. 184 decretando la práctica de pruebas (fl. 52 – 53c.o.) y adelantado la instrucción investigativa respectiva. 3.- En comunicación del 17 de febrero de 2016 dirigida al Juez Castrense, la FISCALÍA 75 DFNEDH y DIH DE MEDELLÍN, solicitó la remisión del expediente a la Fiscalía General de la Nación al considerar que era la llamada a adelantar la investigación de autos por el delito de desaparición forzada y posterior homicidio del Israel de Jesús Zapata, la cual ha venido conociendo la Jurisdicción Ordinaria en el radicado No. NUNC 053616000337200780058. Destacó el representante de la Jurisdicción ordinaria que en razón al material probatorio analizado como las declaraciones del señor José Daniel Zapata y Antonio José Zapata, hermanos de la víctima, aseguraron que el occiso era agricultor y miembro de la junta de la

acción comunal, destacando que el día de los hechos la víctima se dirigía a su casa siendo visto por un vecino a la altura del puente de la Vereda LAS CUATRO, pero a eso de las seis de la tarde se escucharon unos disparos y su hermano no volvió. Además agregó que en el informe ejecutivo sobre la inspección técnica a cadáver se indicó que el cuerpo fue llevado del lugar de los hechos hasta la morgue donde se realizó la diligencia. Manifestó que de las versiones de los militares se tienen varias inconsistencias sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos investigados penalmente, la existencia de falta de protección de la escena, no se realizó prueba de absorción de residuo de disparo a las manos de la víctima, la falta de instrucción por parte del juez castrense y de la Policía Judicial SIJIN, inexistencia de información de inteligencia sobre los presuntos vínculos del occiso con las FARC, situaciones que sin lugar a dudas configuraban una situación de desaparición forzada y una ejecución extraprocesal, conductas que son violaciones graves al Derecho Humanitario y no pueden ser del conocimiento de la Jurisdicción Castrense (fl. 647 – 664 c. No. 3). 4.- El JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR en proveído del 1 de septiembre de 2016, encontró que de las pruebas obrantes en el plenario claramente se evidenciaba que la competencia de la investigación de autos debía corresponder a la Jurisdicción Castrense, por cuanto se encontraba acreditada la calidad de miembros de la Fuerza Pública de los investigados, y además, que

éstos se encontraban en servicio activo, pues ejecutaron conductas propias del servicio, tomando como apoyo jurisprudencial la providencia emitida por esta Corporación No. 201002209-00 con ponencia de la doctora María Mercedes López Mora y de la sentencia C-358/97 de la Corte Constitucional, en la cual éste último Alto Tribunal es enfático en explicar el elemento vínculo que debería existir entre el delito y la actividad propias del servicio, ordenando el envío de las diligencias a esta Corporación para lo de su cargo (fl. 666 – 669 c. No. 3).

CONSIDERACIONES

1. Competencia., Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la FISCALÍA 75 DFNEDH y DIH DE MEDELLÍN y el JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que

se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme

las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el FISCALÍA 75 DFNEDH y DIH DE MEDELLÍN y el JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, por el conocimiento de la investigación adelantada contra miembros del PELOTÓN ARPÓN 5 DE LA BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLA No. 80 DE LA BRIGADA MÓVIL No. 11, por el homicidio de un “civil armado de sexo masculino sin identificar”, en hechos ocurridos el 31 de agosto de 2007, en desarrollo de la operación militar “ENIGMA”, misión táctica “ATILA” en la vereda LAS

CUATRO DEL MUNICIPIO DE Ituango, Antioquia.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de

delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos (rigió hasta el 17 de agosto de 2011), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los

artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes participaron en los hechos objeto de investigación penal fueron identificados como S.S. SEGURA

CUESTA VICTOR, C.S. RODRÍGUEZ SATIVA EDUARDO y P.F.

HORTÚA POLANÍA WILINGTON, integrantes del PELOTÓN DE LA

COMPAÑÍA ARPÓN No. 5 DEL B.C.G. 80 del Ejército Nacional, como bien lo dejaron acreditado en las declaraciones rendidas dentro del proceso disciplinario No. 018/2007 e investigación penal No. 298 adelantadas por la Jurisdicción Castrense (cuadernos originales 1, 2 y 3), se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente

militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los

delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la

realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar

o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este

sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el

artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal

militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001

(Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la Jurisdicción Penal Militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, para esta Colegiatura si bien dentro de las funciones desempeñadas por los imputados como miembros del Ejército Nacional, está la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y del acervo probatorio allegado al plenario, se colige que existen dudas respecto a cómo efectivamente ocurrieron los hechos, en los cuales resultó muerto el señor ISRAEL DE JESÚS ZAPATA, por cuanto, no existe claridad en relación al tipo de combate, ni a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que ocurrieron los hechos acaecidos el 31 de agosto de

2007, en desarrollo de la operación militar “ENIGMA”, misión táctica “ATILA” en la vereda LAS CUATRO del municipio de Ituango, Antioquia, pues de la documental aportada ante esta Colegiatura, se cuenta con el siguiente material probatorio, veamos: A folio 5 del cuaderno original No. 1, reposa el “Informe de Hecho” No. 054/DIV7-BRIM11-B2-INT-252 del 31 de agosto de 2007, presentado por el Comandante del Pelotón Arpón No. 5 el S.S. Víctor Manuel Segura Cuesta, quien manifestó que dentro del movimiento de infiltración de su tropa el día 30 de agosto de 2007, escucharon disparos en cercanías de su ubicación, encontrando que a las 18:00 horas, se encontraron en movimiento en un sitio semidescuerto y muy accidentado, siendo alertados por el puntero de la patrulla de unos ruidos sospechosos alertando a la tropa, observando unos civiles que se acercaban a su posición, gritándoles el puntero la consigna, momento para el cual los particulares abrieron fuego por espacio de 10 minutos, luego en reconocimiento de perímetro del lugar para no encontrarse con artefactos explosivos y de la no presencia de terroristas, siendo las 18:15 horas, observaron la presencia de un cuerpo tendido en el piso, vestido de camisa roja, pantalón azul y botas pantaneras, portando un arma corta en su mano, un bolso color verde en el hombro, un machete en la cintura y un canguro pequeño, los demás subversivos habían emprendido la huida. Destacó haberse

informado de esa situación al puesto de mando de la Brigada Móvil No. 11, quienes pusieron en conocimiento de la autoridad competente los hechos y los autorizaron a efectuar el levantamiento del occiso, por cuanto no se podían trasladar a ese lugar por lo apartado y el tema de seguridad. Aseguró haber revisado el bolso de la víctima encontrando en su interior una granada de fragmentación, la cual fue registrada en un formato, lo mismo hizo con el arma sacando de la cámara tres cartuchos del tambor junto con tres vainillas disparadas, cuerpo sin vida que fue sacado de la zona al lomo de una mula, hasta el sitio de Puente del Rio, Ituango, donde fue trasladado por un vehículo. Establecidos los hechos de esta forma, observa esta Corporación que efectivamente como bien lo señaló el delegado de la Jurisdicción Ordinaria Penal, la instrucción castrense presenta varias falencias de las cuales difícilmente permiten establecer la configuración de los elementos propios del fuero castrense, pues de las declaraciones de los miembros del batallón que participaron se observan varias inconsistencias, tales como: - S.S. VICTOR MANUEL SEGURA CUESTA, versión libre del 19 de octubre de 2007, aseguró que el aviso del puntero fue a las 18:10 horas, que luego de lanzar la proclama iniciaron los disparos los cuales respondieron, que el cuerpo del occiso lo recogió un camión, que encontró un celular, gastando en el combate 10 cartuchos. Finalmente que la SIJIN realizó el levantamiento del cadáver una vez fue llevado al municipio de Itugando (fl. 37 –38 c. No. 1).

• C.S. RODRÍGUEZ SATIVA EDUARDO, en versión libre rendida el 19 de octubre de 2007, aseguró que solo encontraron un revolver en la mano derecha, que luego de encontrar el cuerpo y de ser autorizados por el coma