CSDJ - F11001010200020160278600ADJUNTA20170207104700-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (02) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación: Número 110010102000201602786 00 Aprobado según Acta de Sala Número 08, de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Sería del caso para la Sala entrar a dirimir el Conflicto Positivo de competencias suscitado entre el Juzgado Veintiocho (28) de Instrucción Penal Militar y la Procuraduría Judicial delegada en lo Penal II Trescientos cuarenta y Dos (342), con ocasión de la investigación penal que se adelanta contra miembros en AVERIGUACIÓN por el delito de HOMICIDIO de TULIO MARIO OQUENDO OQUENDO, ocurrido el 02 de octubre de 2006, en desarrollo de la operación “Firmeza”, misión táctica Ojiva, sector Vereda las Cuatro Municipio de Ituango, tropa de BCG – 81, Compañía Cobra 5 al mando del SV. CRUEL RUIZ UBER, en donde supuestamente se sostuvo contacto armado con personal al parecer perteneciente a la cuadrilla 18 ONT – FARC, de no ser porque se advierte la inexistencia de conflicto entre diferentes jurisdicciones. ANTECEDENTES PROCESALES Situación Fáctica: Los hechos que dan origen a la investigación penal, ocurrieron el 02 de octubre de 2006, en desarrollo de la operación “Firmeza”, misión táctica Ojiva, sector Vereda las

Cuatro Municipio de Ituango, tropa de BCG – 81, Compañía Cobra 5 al mando del SV. CRUEL RUIZ UBER, en donde supuestamente se sostuvo contacto armado con personal al parecer perteneciente a la cuadrilla 18 ONT – FARC, dando como resultado República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado: 110010102000201602786 00

Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal la muerte en el supuesto combate (HOMICIDIO) del ciudadano TULIO MARIO

OQUENDO OQUENDO.

Actuación Procesal: Desde el instante de ocurrencia de los hechos, la Justicia Penal Militar, inició la correspondiente investigación con el objetivo de esclarecer la participación de miembros de la Fuerza Pública, en los hechos de la referencia, a la cual le correspondió el radicado número 153 del Juzgado Veintiocho (28) de Instrucción Penal Militar.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía Diecisiete (17) Seccional delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Ituango, el tres (03) de octubre de 2006, inició la correspondiente investigación previa y el once (11) de julio de 2008, remitió por competencia el asunto a la Justicia Penal Militar, para su correspondiente unificación. La Procuraduría Judicial delegada en lo Penal II Trescientos cuarenta y Dos (342), luego de estudiar el proceso y con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, mediante escrito del cinco (05) de julio de 2016, le solicita al Juzgado

Veintiocho (28) de Instrucción Penal Militar, remitir en su integralidad la investigación a la Justicia Ordinaria en su especialidad penal o en su defecto plantear la correspondiente colisión de competencia. Ante la anterior solicitud, el Juzgado Veintiocho (28) de Instrucción Penal Militar, remite a esta Corporación las diligencias, para que se pronuncie en lo que corresponde. CONSIDERACIONES de la PROCURADURÍA JUDICIAL DELEGADA en lo PENAL II TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS (342) Con base en los medios de prueba acopiados la Procuraduría Judicial delegada en lo Penal II Trescientos cuarenta y Dos (342), considera que: República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal “Revisado el expediente a folio 459 y ss del primer cuaderno, se observó los protocolos de necropsia de Tulio Mario Oquendo Oquendo, quien según la médico forense María Luisa Tobón García del Hospital local de Ituango (Ant..) determinó que sus heridas tienen tatuaje, situación que permite inferir de manera razonable que los disparos se hicieron a corta distancia, situación que hace menos probable que haya existido un combate como lo han narrado los investigados en sus declaraciones.

Así las cosas, procedente resulta correr traslado a la justicia ordinaria en consideración a las afirmaciones contenidas en los aludidos protocolos de

necropsia, pues dicha situación genera duda sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió el deceso de estos tres ciudadanos, generándose una pérdida de competencia, pues si bien los autores son militares y se encontraban en servicio activo, no existe certeza ni claridad que el resultado de esa operación militar tenga una relación clara, directa o diáfana con el servicio, como lo expresó nuestra Honorable Corte Constitucional en sentencia C-358/97, (…..) Atendiendo el anterior señalamiento Constitucional, vale la pena tener presente que su despacho a la fecha no cuenta con elemento material probatorio que permita inferir lógicamente que los hechos se desarrollaron en estricta función de una orden de operaciones y con ocasión del servicio y menos cumpliendo una función legal o constitucional como lo establece el artículo 195 del Código Penal Militar que al tenor literal dice: Artículo 195. Delitos comunes. Cuando un miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el código penal ordinario o leyes complementarías, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar. Así las cosas, itero señor juez la remisión de la investigación sumaria a la justicia ordinaria por considerar que existe duda en la narración de los hechos y posiblemente no exista relación con el servicio según el dictamen forense que República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal

explica que los disparos ocurrieron a corta distancia, lo que automáticamente constituye en excepción la norma especial, es decir que cobra vigencia y competencia la jurisdicción ordinaria, al respecto la jurisprudencia y la doctrina ya han emitido pronunciamiento, véase: (…..)” CONSIDERACIONES del JUZGADO VEINTIOCHO (28) de INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR Los argumentos de este despacho se resumen en que considera que en el proceso se encuentran dados los elementos que establecen la competencia para conocer los hechos sub judice por la jurisdicción penal militarlos cuales son: 1. La calidad de miembro de la Fuerza Pública del imputado; 2. Que se encuentre en servicio activo, (para la época de ocurrencia del hecho); y 3. Que se trata de conductas relacionadas con el servicio, es decir, que para ese estrado judicial, en el momento de la ocurrencia de los hechos el personal investigado se encontraba realizando una actividad propia del servicio y no obra prueba que demuestre que la conducta realizada se trate de las excluidas para conocer por la justicia penal militar. Argumentación que refuerza con pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Corporación. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela".

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así:

"Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar.

Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles, ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas

características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos

punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. Del Caso en Concreto. Se trata de la investigación penal que se adelanta porque en desarrollo de la operación “Firmeza”, misión táctica Ojiva, sector Vereda las Cuatro Municipio de Ituango, tropas de BCG – 81, Compañía Cobra 5 al mando del SV. CRUEL RUIZ UBER, en donde supuestamente se sostuvo contacto armado con personal al parecer perteneciente a la cuadrilla 18 ONT – FARC, dando como resultado la muerte en el supuesto combate 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001.

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal

(HOMICIDIO) del ciudadano TULIO MARIO OQUENDO OQUENDO, hechos ocurridos el 02 de octubre de 2006. Por los anteriores hechos, la Procuraduría Judicial delegada en lo Penal II Trescientos cuarenta y Dos (342), le solicita a la Justicia Penal Militar, remitir el asunto para el conocimiento de la Justicia Ordinaria en su especialidad Penal o que plantee la correspondiente colisión de competencia, por lo tanto, resulta entonces imperativo para esta Corporación inhibirse de pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues no es del resorte de esta Sala entrar a pronunciarse porque no se cumplen con todos los requisitos para que se configure el conflicto entre jurisdicciones, debido a que no se cumple con el requisito de que dos o más despachos judiciales, estén reclamando la competencia para conocer de la investigación penal, o estén negando la misma, ya que el Ministerio Público es un interviniente en el proceso penal como lo define el artículo 109 de la Ley 906 de 2004. Aquí nos encontramos en que un interviniente en el proceso penal, como lo es el Procurador delegado, le solicita al Juez de Instrucción Penal Militar que remita la actuación a la justicia ordinaria o que en su defecto plantee la colisión de competencia, pero para que esta se configure es necesario, que sea un Juez o en su defecto la

Fiscalía General de la Nación (en la etapa de investigación) quien también reclame la competencia para conocer del asunto, para que se pueda trabar en debida forma el conflicto. Situación que en ningún momento ha ocurrido. En este punto es importante traer a colación que la Fiscalía General de la Nación, el once (11) de julio de 2008, a través de la Fiscalía Diecisiete (17) Seccional delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Ituango, remitió por competencia el asunto a la Justicia Penal Militar, para su correspondiente unificación, es decir, que no tenía duda para ese momento que no era competente para conocer de esta investigación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias en materia Penal RESUELVE: ABSTENERSE de dirimir el conflicto de competencia suscitado entre el JUZGADO VEINTIOCHO (28) de INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR y la PROCURADURÍA JUDICIAL delegada en lo PENAL II TRESCIENTOS CUARENTA y DOS (342), con fundamento en las motivaciones plasmadas en ésta providencia.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VÍCTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicia República de Colombia Rama Judicial

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