CSDJ - F11001010200020160285001ADJUNTA20191125150045-2019

COLISIÓN CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción Penal Militar a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, evidenciado que al momento de los hechos los inculpados eran oficiales activos de la Policía Nacional y dentro de sus funciones estaba la de dirigir e impartir las órdenes necesarias para con sus subalternos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201602850-01 (17219-39) Aprobada según Acta de Sala No. 87 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar, representada por el JUZGADO 28 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAREPA, ANTIOQUIA y la Jurisdicción Ordinaria, representada por la FISCAL

105 ESPECIALIZADA CONTRA VIOLACIONES A LOS DERECHOS

HUMANOS de la misma ciudad, por el conocimiento de la investigación penal contra los señores HELBER PIRAGUA PIRAGAUTA, JOHN FABER RESTREPO SERNA y LUIS FERNEY AEIZA USUGA, por el homicidio de una persona sin identificar (N.N. Sexo Masculino), por hechos ocurridos el día 31 de octubre de 2008, en el sector del Rio Antazales, municipio de Mutatá – Antioquia. HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- Se remitió a esta Corporación la investigación adelantada contra los señores HELBER PIRAGUA PIRAGAUTA, JOHN FABER RESTREPO SERNA y LUIS FERNEY AEIZA USUGA, por el homicidio de una persona sin identificar (N.N. Sexo Masculino), a quien le fueron incautados un Fusil Galil AR.cal. 5.56 mm. No. 97200364, un proveedor para Fusil Galil 5.56, 32 cartuchos cal. 5.56 mm., un proveedor para Fusil AK 47 y 26 cartuchos para Fusil AK 47. De conformidad con la documental allegada se estableció que los hechos se remontan al día 31 de octubre de 2008, en el sector del Rio Antazales, municipio de Mutatá – Antioquia, donde el Pelotón Cobra 1, orgánicos del Batallón Contraguerrilla No. 81, comandado por el T.E. JUAN PABLO LOZANO TRUJILLO, en enfrentamiento con un grupo guerrillero se causó el deceso de un sujeto de sexo masculino, presuntamente terrorista miembro de la cuadrilla 58 – ONT-FARC, quien al parecer fue dado de baja en combate. (fl 1 a 74 c. anexo No.

1). 2.- Recibido el asunto por el JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR para esa época con sede en Medellín – Antioquia, mediante auto del 5 de noviembre de 2008, dispuso iniciar Indagación previa contra responsables en averiguación, por el delito de homicidio, ordenando algunas pruebas (fls. 75 a 76 c. anexo No. 1). 3.- El referido Juez recaudó declaración del señor JOHN FABER RESTREPO SERNA, (fls. 78 a 80 c. anexo No. 1). 4.- Mediante oficio del 2 de diciembre de 2008 el JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, solicitó al Fiscal Reparto de Apartadó, remitir con destino a este proceso copia de la actuación adelantada por hechos ocurridos el 31 de octubre de 2008, en el sector del Rio Antazales, municipio de Mutatá – Antioquia, por la muerte en combate de un sujeto N.N. de sexo masculino, en enfrentamiento con tropas del Batallón Contraguerrilla No. 81, adscrito a la Brigada Móvil No. 11 (fl. 81 c. anexo No. 1). 5La Fiscal 17 Seccional de Ituango, informó que en ese despacho reposaban unas diligencias en estado de indagación, recibidas de la Unidad Seccional de Fiscalías de Apartadó, por la muerte de un sujeto de sexo masculino N.N., dado de baja por Agentes del Ejército Nacional, en el cual no se había establecido aún la jurisdicción a la cual

pertenecía el lugar de los hechos, porque solo se contaba con las coordenadas donde ocurrió el fallecimiento (fl. 85 c. anexo No. 1). 6.- Con auto del 2 de febrero de 2009, el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar, decidió avocar conocimiento de la investigación (fl. 86 c. anexo No. 1). 7.- Se recaudó diligencia de ampliación y ratificación de informe rendida por el TE. JUAN PABLO LOZANO TRUJILLO, y declaraciones

de los señores LUIS FERNEY AEIZA USUGA y HELBER PIRAGUA

PIRAGAUTA (fls. 97 a 104 c. anexo No. 1). 8.- Mediante auto del 22 de mayo de 2009 el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar Ordenó algunas pruebas (fls. 106 a 118 c. anexo No. 1). 9.- Mediante oficio del 20 de abril de 2010 el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Fiscal 17 Seccional de Ituango, remitir con destino a este proceso la actuación adelantada por hechos ocurridos el 31 de octubre de 2008, en el sector del Rio Antazales, municipio de Mutatá – Antioquia, por la muerte en combate de un sujeto N.N. de sexo masculino, en enfrentamiento con tropas del Batallón Contraguerrilla No. 81, adscrito a la Brigada Móvil No. 11, por considerar que la competencia es la Justicia Penal Militar, indicando

que en caso de no encontrarse de acuerdo solicitaba ser informada por escrito “con el fin de trabar el correspondiente conflicto de competencia” (fl. 118 c. anexo No. 1). 10.- El 17 de noviembre de 2010, el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar con sede en Carepa – Antioquia, inició apertura de investigación formal contra los señores CP. HELBER PIRAGUA PIRAGAUTA, PF.

JOHN FABER RESTREPO SERNA y PF. LUIS FERNEY AEIZA

USUGA (fls. 119 a 120 c. anexo No. 1). 11.- Fueron recaudadas algunas de las pruebas ordenadas, entre las que se encuentra la indagatoria del señor LUIS FERNEY AEIZA USUGA (fls. 121 a 137 c. anexo No. 1). 12.- El Procurador 342 Judicial I Penal, mediante memorial sin fecha, solicitó algunas pruebas a fin “determinar la existencia de punibilidad o de una causal de exclusión de responsabilidad”, por lo que mediante auto del 10 de diciembre de 2010, eI Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar, dispuso negar una prueba, decretar otras y recabar en las que aún o había sido allegadas (fls. 138 a 141 c. anexo No. 1). 13.- Mediante oficio del 10 de diciembre de 2010 el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar, solicitó al Fiscal 17 Seccional de Ituango, remitir con destino a este proceso la actuación adelantada por hechos ocurridos el 31 de octubre de 2008, en el sector del Rio Antazales,

municipio de Mutatá – Antioquia, por la muerte en combate de un sujeto N.N. de sexo masculino, en enfrentamiento con tropas del Batallón Contraguerrilla No. 81, adscrito a la Brigada Móvil No. 11, por considerar que la competencia es la Justicia Penal Militar, indicando que en caso de no encontrarse de acuerdo manifestarse por escrito para trabar el conflicto de competencias positivo (fl. 143 c. anexo No. 1). 14.- Recaudadas algunas de las pruebas ordenadas, el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar Con Sede En Carepa – Antioquia, en auto del 3 de febrero de 2011, procedió a resolver situación jurídica al señor LUIS FERNEY AEIZA USUGA, decretando abstenerse de decretar medida de aseguramiento en su contra, ordenando escuchar en indagatoria a los señores HELBER PIRAGUA PIRAGAUTA y JOHN FABER RESTREPO SERNA, y reiterar la solicitud a la Fiscalía 17 Seccional, para evitar una doble investigación (fls. 144 a 154 c. anexo No. 1). 15.- La Procuraduría General de la Nación – Provincial Apartadó Antioquia, informó que en esa dependencia no se adelanta investigación por el fallecimiento del N.N. de sexo masculino, el 31 de octubre de 2008, en el sector del Rio Antazales (fl. 166 c. anexo No. 1). 16.- Mediante oficio del 10 de marzo de 2011 el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar, solicitó por tercera vez al Fiscal 17 Seccional

de Ituango, remitir con destino a este proceso la actuación adelantada por hechos ocurridos el 31 de octubre de 2008, en el sector del Rio Antazales, municipio de Mutatá – Antioquia, por la muerte en combate de un sujeto N.N. de sexo masculino, en enfrentamiento con tropas del Batallón Contraguerrilla No. 81, adscrito a la Brigada Móvil No. 11, por considerar que la competencia es la Justicia Penal Militar, indicando que de no encontrarse de acuerdo por favor lo manifestara por escrito para trabar el correspondiente conflicto de competencia (fl. 169 c. anexo No. 1). 17.- Con oficio del 4 de agosto de 2011 el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar, solicitó al Fiscal 72 Seccional de Chigorodó, remitir con destino a este proceso la actuación adelantada por hechos ocurridos el 31 de octubre de 2008, en el sector del Rio Antazales, municipio de Mutatá – Antioquia, por la muerte en combate de un sujeto N.N. de sexo masculino, en enfrentamiento con tropas del Batallón Contraguerrilla No. 81, adscrito a la Brigada Móvil No. 11, por considerar que la competencia es la Justicia Penal Militar, indicando que en caso de no encontrarse de acuerdo solicitaba manifestarlo por escrito a fin de trabar el correspondiente conflicto de competencia (fl. 183 c. anexo No. 1). 18.- La Procuraduría General de la Nación – Provincial Santa Fe de Antioquia, informó que en esa dependencia no se adelanta investigación por el fallecimiento del N.N. Masculino, el 31 de octubre

de 2008, en el sector del Rio Antazales – Municipio de Mutatá (fl. 197 c. anexo No. 1). 19.- Mediante Resolución del 23 de julio de 2011 la Fiscal 17 Seccional de Ituango, decidió aceptar la petición del Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar con sede en Carepa – Antioquia, y remitió con destino a este proceso la actuación adelantada contra miembros del Ejército Nacional por hechos ocurridos el 31 de octubre de 2008, en el sector del Rio Antazales, municipio de Mutatá – Antioquia, por la muerte en combate de un sujeto N.N. de sexo masculino, en enfrentamiento con tropas del Batallón Contraguerrilla No. 81, adscrito a la Brigada Móvil No. 11, por considerar que “queda claro para esta delegada que los militares estaban amparados por el fuero militar, pues se encontraban en actos propios del servicio y que por ende el competente para adelantar esta investigación es la JUSTICIA PENAL MILITAR” (fls. 201 a 275 c. anexo No. 2).

20. Por lo anterior, en proveído del 11 de octubre de 2011, el Juez Veintiocho de Instrucción Penal Militar Con Sede En Carepa – Antioquia, dio por recibida la carpeta SPOA No. 050456000324 200880201, en 67 folios, sin detenidos y como elementos un “FUSIL GALIL SERIE 97200364 con sus respectivos PROVEEDORES AK-22 cartuchos y GALIL 34”, ordenando incorporar la actuación al

expediente y correr traslado a las partes (fls. 276 a 277 c. anexo No. 2).

21.- Recaudadas algunas de las pruebas ordenadas, el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar Con Sede en Carepa – Antioquia, mediante auto del 23 de noviembre de 2011, procedió a resolver situación jurídica al señor HELBER PIRAGUA PIRAGAUTA, decretando abstenerse de decretar medida de aseguramiento en su contra, ordenando escuchar en indagatoria al señor JOHN FABER RESTREPO SERNA, y algunas pruebas (fls. 278 a 311 c. anexo No. 2). 22.- Adelantada la instrucción correspondiente, mediante la cual fueron recaudadas numerosas pruebas (fls. 312 a 400 c. anexo No. 2 y fls. 401 a 563 c. anexo No. 3), en oficio sin fecha, el PROCURADOR 342 JUDICIAL PENAL DE APARTADÓ –ANTIOQUIA, luego de realizar un recuento del acervo probatorio recopilado en la investigación consideró que existían algunas situaciones que generaban dudas, razón por la cual solicitó a la Justicia Penal Militar apartarse del caso y remitir las diligencias a la Fiscalía General de la Nación para que asumiera el conocimiento del mismo, o en su defecto solicitar la correspondiente colisión de competencias. (folios 563 a 566 c. anexo No. 3). 23.- El señor JUEZ VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN CAREPA – ANTIOQUIA, en proveído del 13 de septiembre de 2016, ordenó remitir las actuaciones a esta Corporación para lo de su competencia, afirmando que las pruebas recaudadas hasta ese momento le permitían establecer que la competencia para conocer de estos hechos es de la Jurisdicción Penal

Militar, por lo cual solicitó mantener la competencia en ese despacho, disponiendo la remisión de las diligencias a instancia de esta Corporación para lo de su cargo (fls. 567 a 571 c. anexo No. 3). 24.- En decisión del 24 de Mayo de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria se abstuvo de resolver la solicitud planteada por el delegado del Ministerio Público al evidenciar que no se contaba con el pronunciamiento del otro extremo judicial, además la Jurisdicción Castrense no se ha declarado incompetente para continuar conociendo de la investigación de autos (fl. 618 – 632 c. anexo No. 4). 25.- Mediante informe del 25 de Septiembre de 2017, la FISCALÍA 28 PENAL MILITAR DE BOGOTÁ, informó que al interior de la investigación No. 1776, no se encuentra debidamente perfeccionada, estando pendiente algunas probatorias (fl. 653 – 655 c. anexo No. 4). 26.- Informe Pericial de Balística Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 28 de Agosto de 2018, en el cual indicó que por el grado de descomposición del cadáver posiblemente el galeno que presentó inicialmente el informe de necropsia tuvo “Una confusión en los términos es decir mesclo el término de ahumamiento y tatuaje”, presentando como conclusión que el médico pudo haber incurrido en dos errores, “que de acuerdo a la estructura de los subrayado el médico no tiene claro este concepto” (ahumamiento –tatutaje), y segunda, pudo haber interpretado erróneamente los hallazgos que

evidenció en el orificio de entrada y confundió una equimosis perilesional con un ahumamiento, y más en cadáveres con el grado de descomposición con el analizado, por esto señaló: “Acorde con lo mencionado anteriormente se indica que si este disparo fue realizado a corta distancia sobre la prenda (camisa), solo con el análisis de esta, podría aportar evidencia técnica y científica con la que fehacientemente se podría confirmar o desvirtuar la afirmación que formuló el Médico Forense, No obstante queda la duda de la veracidad de esta”. (fl. 672 – 689 c. anexo No. 4). 27.- En comunicación del 6 de Junio de 2019, mediante Oficio MP342037 el Procurador 342 Judicial I Penal de la Procuraduría General de la Nación, solicitó se remitiera la investigación a instancias de la Justicia Ordinaria Penal, al evidenciar que no existía certidumbre y seguridad respecto de los hechos en los que perdió la vida la persona que se “sigue sin identificar” perdiendo por esto competencia la jurisdicción Castrense, pues no se tiene claridad de circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como elemento probatorios, como era el caso del informe de necropsia No. 2008010105045000113 emitido por el Instituto de Medicina Legal, Regional Noroccidente Seccional Antioquia, Unidad Básica de Apartadó del 2 de Noviembre de 2008 (fl. 53 – 57) en la descripción de la herida por proyectil de arma de fuego No, 1, al marca la existencia de “AHUMAMIENTO Y TATUAJE”,

teniendo un fallecimiento por disparo a corta distancia y posible delito de homicidio en persona protegida independientemente de la condición de combatiente legítimo o no (fl. 705 – 706 c. anexo No. 4). 28.- La Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, en comunicación del 26 de Junio de 2019, informó a la Fiscal 105 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos, respecto del anterior oficio emitido por el delegado del Ministerio Público, que de la diligencia de verificación de contenido de investigación penal con radicado No 356, levantándose inspección judicial de 4 cuaderno de instrucción adelantada por la Justicia Castrense (fl. 709 – 729 c. anexo No. 4). 29.- El 13 de Septiembre de 2019, el FISCAL 105 ESPECIALIZADA CONTRA VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS de CAREPA, ANTIOQUIA, elevó comunicación dirigida al JUZGADO 28 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR de la misma ciudad, solicitando el envío de la investigación penal a cargo de la Jurisdicción Ordinaria Penal, al encontrar que el ente acusador conserva la competencia funcional de los casos en que se violen derechos humanos y el derecho internacional humanitario sea cualquiera el agente infractor involucrado en conductas delictuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221 del Acto Legislativo No. 2 de 2012, por lo cual no es suficiente que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública a ejecutar el delito, es necesario que esté sustancialmente vinculado con la actividad militar y en caso de romperse este nexo será

la justicia ordinaria la competente para investigar, exponiendo los elementos desarrollados por la jurisprudencia y la ley sobre el fuero castrense. Destacó el funcionario judicial que: “(…) la presente investigación debe continuar en la Justicia ordinaria en cabeza de la Dirección Especializada contra Violaciones a los derechos Humanos, ello soportado en los hechos que nos indican la duda de lo allí acontecido como ya se debatió en momentos anteriores, aunado a lo expuesto es imperativo dar curso a la presente investigación para esclarecer la conducta aquí desplegada por los miembros de las fuerzas armadas, eso comprendidos con el respeto y garantía de los Derechos Fundamentales de todos los ciudadanos y en especial de la familia de la víctima y de los mismos procesados, así las cosas se moverá todo el andamiaje de Policía Judicial que tendrá como misión esclarecer y obtener todas las evidencias que remitan endilgar responsabilidades penales o en su defecto obtener la verdad para así dar cumplimiento a lo preceptuado en nuestro ordenamiento jurídico en lo que tiene que ver a conocer la verdad de lo sucedido y de contera llevar justicia a quienes en algún momento se le vulneraron estos derechos ya como víctima o afectados por esa conducta”, para lo cual allegó copia del informe elaborado por la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación respecto de la inspección judicial efectuada al sumario penal de autos (fl. 730 – 746 c. anexo N. 4). 30.- En comunicación del 30 de Septiembre de 2019, el JUZGADO 28

DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAREPA, ANTIOQUIA,

sustentó su razones por las cuales el conocimiento del asunto debe estar a cargo de su jurisdicción, en tanto estaban acreditados los elementos del fuero como la calidad de miembro de la fuerza pública de los investigados, que estos se encontraban en servicio, y el recaer su conducta en aquellas relacionadas con el servicio “Hay relación con el servicio cuando entre el comportamiento, presuntamente ilícito, del procesado o imputado y el resultado dañoso, se encuentra una directa relación de causalidad”, planteando una colisión positiva de jurisdicciones, pues para ese estrado judicial existe prueba que permite tener claridad en la ocurrencia de los hechos, para lo cual trajo a colación jurisprudencia de la Sala y de la Corte Constitucional disponiendo el envío del expediente a esta Corporación para lo de su competencia (fl. 747 – 750 c. anexo No. 4). CONSIDERACIONES DE LA SALA Está dada por el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece en cabeza de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la función de dirimir los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo

19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el

Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Del caso en concreto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer la autoridad competente entre el JUZGADO 28 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAREPA, ANTIOQUIA y la Jurisdicción Ordinaria, representada por la FISCAL 105 ESPECIALIZADA CONTRA VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS de la misma ciudad, por el conocimiento de la investigación penal contra los señores HELBER PIRAGUA PIRAGAUTA, JOHN FABER RESTREPO SERNA y LUIS FERNEY AEIZA USUGA, por el homicidio de una persona sin identificar (N.N. Sexo Masculino), por hechos ocurridos el día 31 de octubre de 2008, en el sector del Rio Antazales, municipio de

Mutatá – Antioquia.

2. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3o. <Acto Legislativo declarado INEXEQUIBLE> El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus

reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y

carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. <Ley derogada por la Ley 1407 de 2010. Ver Art. 628 sobre su vigencia> De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que los señores C.P. HELBER PIRAGUA PIRAGAUTA, SLP. JOHN FABER RESTREPO SERNA y SLP. LUIS FERNEY AEIZA USUGA, son orgánicos del Batallón Contraguerrilla No. 81, adscrito a la Brigada Móvil No. 11, como se ha constatado a lo largo de cada intervención de los sindicados y de la identificación de estos que reposa en el expediente penal (c. anexos 1, 2 y 3) razón por la cual la discusión debe centrarse

en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación.”.

En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma

señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. <Ley derogada por la Ley 1407 de 2010. Ver Art. 628 sobre su vigencia> Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir