CSDJ - F11001010200020160285900ADJUNTA20170331180550-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., enero veinticinco de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Aprobado según Acta No. 006 de la misma fecha. Radicación No. 110010102000201602859 00 ASUNTO A TRATAR Avoca la Sala el análisis de la compulsa dispuesta por esta Superioridad en proveído del 15 de octubre de 2015 dentro del proceso disciplinario Nro. 080011102000201000772 011 seguido contra el abogado Miguel David Juliao Vergara, para investigar disciplinariamente a la doctora Lilian Pájaro de Silvestri, en su calidad de Magistrada de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. SITUACIÓN FÁCTICA 1 Con Ponencia del Dr. Angelino Lizcano Rivera, ex Magistrado de esta Corporación. En la providencia del 15 de octubre de 2015 proferida por esta Superioridad dentro del proceso disciplinario Nro. 080011102000201000772 01, y aprobada en Sala 86 de la misma fecha, que resolvió confirmar la terminación y archivo de las diligencias disciplinarias en favor del abogado Miguel David Juliao Vergara, decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Atlántico. En el acápite de “otras determinaciones” en el proveído interlocutorio mencionado se indicó: “Advirtió la Sala a quo que en la queja interpuesta por HERNANDO

MONCADA CANO y en memorial del 18 de abril de 2013, reitera que aparte de la solicitud de investigación del profesional del derecho MIGUEL DAVID JULIAO VERGARA, la petición de investigación de las presuntas conductas irregulares en las que pudo incurrir la doctora LILIAN PAJARO DE SILVESTRI en calidad de Magistrada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dentro del proceso ejecutivo Nro. 1996-3559, a quien le correspondió desatar el recurso de apelación, contra el auto proferido por el Juzgado 7º Civil del Circuito de Barranquilla que resolvió no declarar probada la objeción a la liquidación del crédito. En este sentido, verificado el expediente disciplinario no se encuentra que se haya compulsado las copias pertinentes para investigar la conducta denunciada por el señor HERNANDO MONCADA CANO respecto de la actuación de la Magistrada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla” El anterior asunto fue repartido a quien funge como Ponente el 21 de septiembre de 2016, según el acta de reparto obrante a folio 57 del cdno original.

CONSIDERACIONES

I. Competencia La competencia de la Sala para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales Superiores del país, aparece regulada en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

La norma referida establece: “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se

adelanten contra Magistrados de los Tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los tribunales”. Dada, tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de

competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Para esta Superioridad es claro que los fines del proceso disciplinario son determinar la existencia del hecho considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es ejecutor del comportamiento. No constituyendo el proceso disciplinario una instancia más dentro de los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto. La etapa procesal de la indagación preliminar2, ha sido definida como una fase inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de 2 Artículo 150 de la Ley 734 de 2002Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y allegar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Se identifica por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación, considerada en sus extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria. Al tenor del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar tiene unos fines perfectamente delimitados, los cuales son: - Verificar la ocurrencia de la conducta, - Determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, - O si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de

responsabilidad. Según la Doctrina Constitucional3, la potestad disciplinaria, concebida como la atribución para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales. Y es por ello que el canon 196 de la Ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria como: 3 Sentencia C-028/2006 “(…) el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes.” (…) Pero de igual forma, la Ley 734 de 2002, o Código Disciplinario Único, consagra preceptivas que otorgan al Operador Disciplinario dispositivos que le facultan no sólo para abstenerse in situ de formalizar la investigación inhibiéndose de iniciar actuación alguna cuando del análisis prima facie de la información o queja se determine que resulta manifiestamente temeraria, o se refiere a hechos disciplinariamente irrelevantes, o de imposible ocurrencia, o sean presentados de manera absolutamente incorrecta o difusa4; sino también a posteriori, cuando ya ha sido formalizada la investigación, pudiendo finalizarla sumaria y definitivamente cuando aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la

conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse5. Del caso en concreto Conforme se dispuso en la compulsa por esta Corporación contra la Magistrada de la Sala Quinta Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Dra. LILIAN PAJARO DE SILVESTRI, fue por las presuntas irregularidades en las que pudo incurrir al desatar el recurso de apelación del auto de fecha 27 de abril de 2009 dentro del proceso ejecutivo 4 Parágrafo 1° del canon 150 de la Ley 734 de 2002. 5 Artículo 73 ibídem. Nro. 1996-3559, siendo demandante Marco A. Moncada y demandado Adolfo Yudex Pérez. En primer término se ofrece precisar que se cuenta en los cuadernos anexos allegados a este asunto, copia de la providencia proferida por la Magistrada Ponente: Dra. LILIAN PÁJARO DE SILVESTRI, del 4 de marzo de 2010 6 dentro del proceso ejecutivo Nro. 1996-3559 promovido por Marco A. Moncada Álvarez contra Adolfo Yudex Pérez y otro, en la cual confirmó la decisión del Juzgado 7º Civil del Circuito de Barranquilla que resolvió el 27 de abril de 2009 no declarar probada la objeción a la liquidación adicional del crédito. Para arribar a tal determinación la Sala Quinta Civil-Familia del Tribunal Superior Judicial de Barranquilla: “El artículo 884 del C. de Co., modificado por la Ley 510 de 1999, establece

que: Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente, si las partes no han estipulado el interés moratorio, será el equivalente a una y media veces del bancario corriente…Es así, como la misma ley establece un límite a la autonomía de la voluntad de las partes con respecto al pacto de intereses en cuanto a que si sobrepasa dichos montos, se incurrirá en dos sanciones, la primera de ellas, es que el acreedor perderá todos los intereses, y la segunda sanción es la consagrada en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, que establece que cuando el acreedor cobre intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. 6 Folios 15 al 20 del cuaderno anexo Si bien es cierto que en las letras de cambio que sirvieron de Titulo Ejecutivo contenían un interés de mora mensual del 6% es decir 72% anual, no es menos cierto que en el mandamiento de pago de fecha 14 de febrero de 1996, se estableció el interés de mora del 5.43% la cual era la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Bancaria en tal momento…” Por ello, ante las presuntas irregularidades en que pudo incurrir la Magistrada encartada al proferir la providencia del 4 de marzo de 2010 en sede de apelación dentro del proceso ejecutivo Nro. 1996-3559 y que fue

objeto de la compulsa, tales hechos se tornan irrelevantes disciplinariamente en la medida que los mismos no tienen la vocación de prosperidad por haber transcurrido más de cinco años, desde que se profirió la providencia con ponencia de la Dra. Lilian Pájaro de Silvestri y que es objeto de reproche en la expedición de copias, lo cual torna inane cualquier inicio de acción disciplinaria, siendo lo procedente inhibirse de plano de iniciar actuación disciplinaria contra la funcionaria plurimencionada. Por lo anterior, considera esta Superioridad, con estrictez, que la figura de la prescripción del canon 30 original, para la época de los hechos-es decir de la Ley 734 de 2002se presenta, como quiera que la decisión proferida por la doctora LILIAN PÁJARO DE SILVESTRI en su calidad de Magistrada de la Sala Quinta Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla data del 4 de marzo de 2010, cuando el original del artículo 30 del Estatuto Disciplinario de los Servidores Públicos consagraba como única forma de terminación por extinción de la acción disciplinaria, por la mera constatación del transcurrir del tiempo, la figura de la prescripción, la cual ponía fin a la acción cuando habían transcurrido cinco años desde la consumación de la falta instantánea o permanente según el caso, y en el presente asunto si alguna conducta irregular pudo haberse evidenciado llegó hasta el momento en que resolvió el recurso de apelación en contra del auto que declaró no probada la objeción del crédito dentro del proceso ejecutivo Nro. 1996-3559, esto es el 4 de marzo de 2010.

Respecto al fenómeno jurídico de la prescripción, ha precisado la Corte Constitucional: "La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración. Al respecto expresó: La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción”. El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita, implica para esta Superioridad la pérdida de la potestad de imponer sanciones e incluso de iniciar alguna actuación disciplinaria, como en este evento. Entonces, si la presunta conducta irregular que se debe investigar contra la Magistrada encartada, se verificó en la fecha que ha quedado arriba señalada, esto es, para más claridad, el 4 de marzo de 2010, cuando se resolvió en sede de apelación sobre la objeción de la liquidación del crédito dentro del proceso ejecutivo Nro. 1996-3559, por lo que de esa puntual fecha a la de hoy en que se evalúa la compulsa por esta Superioridad, efectivamente han transcurrido algo más de los 5 años que prevé el artículo 30 (original) de la Ley 734 de 2002 como término prescriptivo de la acción

disciplinaria en materia del régimen disciplinario de servidores públicos. Y es sabido, y aquí se itera, que la prescripción de la acción es una causal objetiva de improsedibilidad que opera de pleno derecho, en virtud de la cual el Estado pierde su potestad punitiva y consecuentemente se erige en un fenómeno liberador de la persecución sancionatoria para la funcionaria a investigar y por ende, como secuela resultante, a la Sala no le queda alternativa distinta a indicar que para la fecha los hechos se tornan disciplinariamente irrelevantes. En consideración a ello, se dará aplicación por el parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 que a la letra reza: “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna”. Con arreglo a lo hasta aquí dicho, esta Colegiatura, con fundamento en la normativa inicialmente invocada, y al Estado perder por el transcurso del tiempo la facultad investigativa en contra de la doctora LILIÁN PÁJARO DE SILVESTRI, en su condición de Magistrada de la Sala Quinta Civil-familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, ya que los mismos son disciplinariamente irrelevantes, por ello se INHIBIRÁ DE PLANO de iniciar indagación disciplinaria contra la mencionada funcionaria, y en consecuencia ordenará archivar las presentes diligencias. Conforme a las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus

atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Con fundamento en el parágrafo 1º del canon 150 del Código Disciplinario Único, INHIBIRSE DE PLANO DE INICIAR INDAGACIÓN PRELIMINAR en contra de la doctora LILIAN PÁJARO DE SILVESTRI en su calidad de Magistrada de la Sala Quinta Civil-Familia del Tribunal Superior Judicial de Barranquilla, y en consecuencia se dispone el ARCHIVO del expediente, conforme a las razones que se dejaron explicitadas en precedencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial