CSDJ - F11001010200020160286301ADJUNTA20190530122026-2019

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho la circunstancia de la muerte investigada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201602863 01 (16751-37) Aprobado según Acta de Sala No. 35 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de Jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 105 ESPECIALIZADA DECV DH MEDELLÍN y el JUZGADO VEINTIOCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAREPA ANTIOQUIA, en el proceso penal adelantado contra los soldados profesionales JULIO MIGUEL RUENES SUÁREZ, UBEIMAR SEBERICHE PÉREZ y FRANCISCO JAVIER SOTO LEÓN, por el punible de Homicidio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron lugar al presente conflicto de jurisdicciones acontecieron el 1 de marzo de 2006, en desarrollo de la operación “Fulminante”, misión táctica fugaz, en el sector de la vereda El Tambo del Municipio de Tierra Alta Córdoba, donde se presentó contacto armado entre los miembros de la Brigada Móvil No. 11 del BCG-82 y presuntos integrantes del Bloque San Jorge de las AUC, dejando como resultado el deceso de tres presuntos subversivos que responden al nombre de RUBÉN MACHADO GÓMEZ, HERNÁN MARTÍNEZ DE LA FUENTE y uno de ellos sin identificar, así como material de guerra incautado. (Folio 503 c.o 3) 2.- Con auto del 18 de enero de 2010, el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar dio apertura formal a la investigación y en Auto interlocutorio del 17 de junio de 2013 se ordenó vincular a los soldados JULIO MIGUEL RUENES SUÁREZ, SEBERICHE PÉREZ UBEIMAR y SOTO LEÓN FRANCISCO JAVIER. 3.- A folio 228 a 229 la Dirección Seccional de Fiscalías dio respuesta a una solicitud de información solicitada por el Despacho en el cual requería saber si en la fiscalía se adelantaba alguna investigación por los mismos hechos, indicando que se le había dado traslado de la misma al doctor VÍCTOR EUGENIO DE LA OSSA, Fiscal Coordinador de la Unidad de Delitos contra la vida y la integridad personal. 4.- Ante la no respuesta de la Fiscalía, la Juez Veintiocho de

Instrucción Penal Militar solicitó la intervención de la Procuraduría Regional de Córdoba. (Folio 262 c.o) 5.- Mediante Oficio del 25 de octubre de 2012, el Procurador Regional de Córdoba manifestó que una vez revisado sus archivos “se pudo constatar que en esta regional no se ha adelantado investigación alguna por los hechos en comento”. (Folio 321 c.o) 6.- Posteriormente el 17 de enero de 2013, el Procurador Trescientos Cuarenta y Dos Penal de Apartadó Antioquia concurrió a la investigación solicitando recabar en todas las pruebas e indicando que los hechos acaecieron el 1 de marzo de 2006, con apertura el 19 de enero de 2010, precisando que se presenta vencimiento de términos. (Folios 364 c.o) 7.- Durante la investigación se recibieron los testimonios de los

soldados, JULIO MIGUEL RUENES SUÁREZ, SEBERICHE PÉREZ

UBEIMAR, SOTO LEÓN FRANCISCO JAVIER, SILVIA ARRIETA

JORGE ARMANDO, RINCÓN CAÑÓN LUIS GUILLERMO, RIVEROS

NARVÁEZ JOSÉ CARLOS, ROMAÑA CÓRDOBA ALEXANDER, NIÑO

GOYENECHE NELSON YOBANI, SOTO LEÓN FRANCISCO JAVIER ENTRE OTROS. 8.- Mediante Auto del 22 de octubre de 2013 el Juez Veintiocho de Instrucción Penal Militar resolvió abstenerse de decretar medida de aseguramiento contra JULIO MIGUEL RUENES SUÁREZ,

SEBERICHE PÉREZ UBEIMAR y FRANCISCO JAVIER SOTO LEÓN.

(Folio 500 a 516 c.o) 9.- En documento sin fecha el Procurador Judicial Trescientos Cuarenta y Dos de Apartadó – Antioquia, manifestó que una vez revisadas las pruebas allegadas a la investigación, se observaron los protocolos de necropsia de HERNÁN MARTÍNEZ DE LA FUENTE, RIBÉN MACHADO GÓMEZ y un hombre sin identificar, quienes según el médico forense Francisco Bustillo del hospital de Montelíbano (Córdoba), las heridas tienen ahumamiento, lo cual permitía inferir que los disparos habían sido a corta distancia, situación que hacía menos probable la existencia de un combate. Seguidamente manifestó, “así las cosas, procedente resulta correr traslado a la justicia ordinaria en consideración a las afirmaciones contenidas en los aludidos protocolos de necropsia, pues dicha situación genera duda sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrió el deceso de los tres ciudadanos, generándose una pérdida de competencia, pues si bien los actores son militares y se encontraban en servicio activo, no existe certeza ni claridad que el resultado de esa operación militar tenga una relación clara, directa y diáfana con el servicio…” De tal forma el Procurador solicitó enviar las diligencias a la Justicia Ordinaria o de lo contrario propone el conflicto entre las dos Jurisdicciones. (Folios 955 a 958 cuaderno 5). 10.- El 13 de septiembre de 2017, el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar, dio respuesta a la solicitud presentada por la Procuraduría, indicando que hasta el momento se encuentran dados todos los elementos que establece la competencia para conocer de los

hechos la Justicia Penal Militar, pues son miembros de la fuerza pública, se encontraban en actos del servicio y se trataba de conductas relacionadas con el servicio. Razón por la cual envió las diligencias a esta Colegiatura para lo de su competencia. (Folio 999ª 1001 cuaderno 5) 11.- Esta Corporación en Sala 32 del 19 de abril de 2017, resolvió abstenerse de resolver la impugnación de competencia formulada por el Procurador Judicial Penal Trescientos Cuarenta y Dos de Apartadó, por cuanto no existía pronunciamiento de dos jurisdicciones, pues se trataba de la solicitud realizada por el Ministerio Público, sin que se tuviese oposición, argumento o manifestación de algún otro funcionario, pues sólo obraba la solicitud presentada por el Procurador Judicial Trescientos Cuarenta y Dos de Apartadó – Antioquia, la respuesta dada por el Juez Penal Militar de Conocimiento y fue enviado a esta Colegiatura, por orden del citado operador judicial, sin que se cuente con las manifestaciones de la justicia penal ordinaria, pues desde el principio las diligencias han estado en Justicia Castrense. (Folio 1002 a 1112 c.o) 12.- En oficio del 30 de enero de 2019, el Procurador Judicial Trescientos Cuarenta y Dos de Apartadó – Antioquia, solicitó la remisión del expediente a la Jurisdicción Ordinaria para que se pronunciara frente a los hechos. (Folios 1169 a 1170 c.o) 13.- la Fiscalía 105 Especializada DECV DH Medellín, el 9 de abril de

2019, realizó una inspección al expediente penal y el 22 de abril del mismo año emitió un concepto evaluativo en el cual señaló que en efecto debe ser la Jurisdicción ordinaria la que conozca del asunto por cuanto teniendo en cuenta el contenido del artículo primero de la Resolución No. 0571 del 2 de abril de 2014, que establece cuáles son los asuntos de conocimiento de la DECV DH como parámetro de asignación especial, donde se encuentra como bienes jurídicos protegidos entre otros, - la vida e integridad personal y las cometidas contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, contempladas en el Titulo II, Libro Segundo del Código Penal-, teniendo en cuenta además, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que determinen violaciones al DIH, siempre que se agregue además, alguna de las condiciones descritas en los numerales 3.1. Lesa Humanidad, 3.2. Vulnerabilidad de la víctima, 3.3. Crímenes internacionales y 3.4. Recomendado por el Comité Nacional de Priorización de situaciones y casos. Manifestó que en el presente caso, conforme al material probatorio se tiene satisfechos los requerimientos legales, ya que de su parte táctica se determina la existencia de unos hechos que estructuran sin duda alguna el delito de homicidio en persona protegida, en concurso homogéneo por tratarse de tres (3) víctimas, vinculándose el bien jurídico de la vida, pero no de cualquier ciudadano, sino al parecer campesinos y habitantes del sector de la vereda El Tambo dedicados a la arriería y otras labores, sin que existiera dentro del expediente

demostración alguna que los vincule a grupos armados al margen de la ley, llamase autodefensas o guerrilla, lo que genera la inferencia lógica y razonable que se trata de personas que hacen parte de la población civil, humildes, trabajadores que por circunstancias que serán objeto de investigación penal permanecían en la zona donde ocurrieron los hechos. Señaló que la única sindicación de pertenecer al bloque San Jorge de las autodefensas campesinas parte de los militares vinculados a la investigación penal como autores, por tanto considera que la hipótesis delictiva es violatoria del Derecho Internacional Humanitario, razón de más, para que sea un fiscal adscrito a la Dirección Especializada contra violaciones a los Derechos Humanos, quien asuma el caso y lo trámite hasta su culminación. (Folios 1195 a 1205 c.o) CONSIDERACIONES DE LA SALA Está dada por el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece en cabeza de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la función de dirimir los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo

19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el

Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por otra parte, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido

fallado.

4. Que la colisión se presente entre diferentes jurisdicciones.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de HOMICIDIO adelantado contra los soldados profesionales

JULIO MIGUEL RUENES SUÁREZ, UBEIMAR SEBERICHE PÉREZ y

FRANCISCO JAVIER SOTO LEÓN.

3. De la solución del conflicto Los hechos que dieron lugar al presente conflicto de jurisdicciones acontecieron el 1 de marzo de 2006, en desarrollo de la operación “Fulminante”, misión táctica fugaz, en el sector de la vereda El Tambo del Municipio de Tierra Alta Córdoba, donde se presentó contacto armado entre los miembros de la Brigada Móvil No. 11 del BCG-82 y presuntos integrantes del Bloque San Jorge de las AUC, dejando como resultado el deceso de tres presuntos subversivos que responden al nombre de RUBÉN MACHADO GÓMEZ, HERNÁN MARTÍNEZ DE LA FUENTE y uno de ellos sin identificar, así como material de guerra incautado. (Folio 503 c.o 3) En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares,

con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

En el presente caso se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes cometieron el delito de homicidio fueron militares del Ejército Nacional quienes participaron en la operación militar, siendo

ellos: ST GUADRON DAZA FERNANDO C.C. 79.627.626, CP PEÑA

MORENO JAIME C.C. 79.834.865; SLP MILANES ZURITA JAIRO

LUIS C.C. 10.776.477; SLP RIVEROS NARVAEZ JOSÉ

C.C.6.844.928; SLP. RINCON CAÑON GUILLERMO, C.C. 9.976.841;

SLP. RUENES SUAREZ JULIO MIGUEL C.C.78.303.264;

ALEXANDER ROMAÑA CORDOBA, C.C.71.352.091; SLP. JORGE

SILVA ARRIETA, C.C. 78.076.932; SLP. NIÑO GOYENECHE

NELSON C.C. 80246224, SLP SEVERICHE PEREZ IDUEIMAR C.C. 92541965; SLP SOTO LEON FRANCISCO JAVIER C.C. 10.781.325 y SLP TORRES TRIANA MATIAS, quienes han expresado que efectivamente participaron en la confrontación armada, que accionaron sus armas de dotación, que gastaron munición y que están siendo investigados por presuntamente haber disparado contra las personas que según ellos los habían atacado y que culminado el combate, efectuaron el registro y hallaron los tres fallecidos, es decir, que cualquiera de los proyectiles por ellos disparados pudieron haber dado en el blanco de sus objetivos.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente

militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de

conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo

legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas,

objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del

mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el

artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario

examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa

humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que, en principio, desvirtúan la existencia del nexo ca