CSDJ - F1100101020002016028790020171024091550-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, Once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201602879 00 Aprobado según Acta Nº 86 de la fecha ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre las Jurisdicciones Penal Ordinaria representada por la Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia (Amazonas) y la Indígena, representada por el Resguardo Mirití - Paraná (Amazonas) “ACÍMA” para conocer de la investigación adelantada en contra del señor JUAN RIVAS YUCUNA YUCUNA, por el delito de encubrimiento por favorecimiento respecto al homicidio cometido contra la humanidad de

JAIRO ALFONSO VILLAMIL CASTELLANOS.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los siguientes hechos fueron sintetizados por la Fiscalía Delegada Ante el Tribunal Superior de Cundinamarca de la siguiente manera: “El día 20 de febrero de 2005, se practica la inspección a cadáver mediante acta No. 001, de quien en vida respondía al nombre de JAIRO ALFONSO VILLAMIL CASTELLANOS, en el corregimiento de la PedreraAmazonas, por hechos ocurridos en el río Mirití – Paraná, entre Puerto Nuevo y –Centro Providencia del Amazonas, cuando este se desplazaba en una embarcación

2 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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M.P. DR. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal. Radicado 110010102000201602879 00

Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________ trasladando a un paciente, golpeándose contra un objeto vegetal”. (Sic a lo transcrito).

2. Al tramitarse la investigación conforme los lineamientos de la Ley 600 de 2000, legalmente vinculado el sindicado mencionado a la misma, la Fiscalía 14 Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, en providencia fechada el 09 de octubre de 2015, resolvió la situación jurídica en la que resolvió abstenerse de imponer medida de aseguramiento por los hechos que motivaron la vinculación del señor YUCUNA YUCUNA

3. El día 13 de octubre de 2013, se llevó a cabo acta de formulación de pliego de cargos para sentencia anticipada realizada con el señor JUAN RIVAS YUCUNA YUCUNA, por cuanto el 5 de octubre de ese año en diligencia de indagatoria el señor YUCUNA YUCUNA reconoció su responsabilidad en el delito imputado y manifestó su intención de acogerse

al trámite de sentencia anticipada.

3. Mediante escrito del 26 de mayo de 2016, la Asociación de Capitanes Indígenas de Mirití-Amazonas, conformada por los pueblos de las

Comunidades Mamura, Matapí, Bellavista, Puerto Libre, Guayaca, Oiyaca, Puerto Guayabo, Puerto Nuevo, Puerto Castaño, Quebrada Negra, Puerto Lago y Santa Isabel, solicitó tanto al Fiscal instructor como al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia (Amazonas), la remisión de la investigación a dicha jurisdicción especial (Resguardo Mirití-Paraná), por cuanto se adelanta proceso a un miembro de sus comunidades, esto es, al señor JUAN RIVAS YUCUNA YUCUNA, al considerar que los hechos sucedieron dentro de su jurisdicción (en el río Mirití-Paraná) y porque la gravedad de los hechos resulta de interés tanto para la cultura mayoritaria como para la comunidad indígena, contando esta especial jurisdicción con instituciones “con efectiva capacidad normativa y real poder de coerción para impartir justicia de acuerdo con nuestro sistema jurídico propio”. 3 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________

4. La titular del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia

(Amazonas), a través de auto del 25 de agosto de 2016, se pronunció sobre la solicitud presentada por la jurisdicción indígena para considerar que es la jurisdicción penal ordinaria la que debe continuar conociendo de la investigación, al indicar que: “no basta con presentar un análisis simple de los elementos personal, geográfico, institucional y objetivo, que han sido determinados por la Corte, siendo necesario que se demuestre, sobre todo en lo relacionado con la institucionalidad, que los peticionarios cuentan realmente con los instrumentos jurídicos necesarios para el despliegue de la actividad investigativa y de juzgamiento que se propone. Más aún cuando en el proceso se encuentra involucrado un sujeto que no pertenece a ninguna comunidad indígena, el señor MARIO BOHADA PÁEZ, quien en (sic) oriundo de Cabuyaro-Meta y de quien se predica actuó en coparticipación criminal con DANIEL YUCUNA MATAPI, respecto del homicidio que se les imputa, en tanto en relación con JUAN RIVAS YUCUNA YUCUNA se rompió la unidad procesal por haberse allanado al cargo que por el presunto delito de encubrimiento se le endilgara por la Fiscalía. No obstante que los hechos tuvieron ocurrencia sobre el caudal del Río Mirití, quien falleció era un médico que hacía su año rural en el Resguardo del mismo nombre, perteneciente a la cultura mayoritaria Colombiana.

En consecuencia a lo anterior, dispuso la remisión de la actuación a esta Corporación, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 256-6 de la Constitución Política.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia: Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas

4 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________ transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278

del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________ Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario

se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, los cuales pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,

derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, 6 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________ creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo

de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)”

II. Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena.

El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley 7 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________ establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende: (i) La facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; (ii) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad”2. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que, debían acreditarse un elemento personal y uno

geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se 2 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. 8 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________ deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial.

Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Ahora bien, este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del

objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado. En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial; en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la víctima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena. De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes, secuestro, abuso de menores, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. 9 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________ Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia

Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si

la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su 10 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________ comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.3

Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. Ahora bien, tal y como lo consideró esta Superioridad en decisión adoptada en Sala 38 del 10 de mayo de 2016, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco, dentro del conflicto entre diferentes jurisdicciones con radicado 2015 03322 00, al indicar -mutatis mutandis-:

“…lo anterior, no le impide a esta Sala realizar un pronunciamiento sobre el contenido de la Sentencia T-196 de 2015, proferida por la Honorable Corte Constitucional, con ponencia de la Doctora María Victoria Calle Correa, en la cual al resolver una acción de tutela contra esta Corporación, por la razón de haber asignado la competencia de un proceso penal a la jurisdicción ordinaria, tuteló los derechos de respeto por la diversidad étnica y cultural, y al ejercicio de la jurisdicción especial indígena, contradiciendo la jurisprudencia de esta Sala Jurisdiccional, que en todos los casos de violencia sexual contra menores de edad miembros de pueblos indígenas ha optado por asignar la competencia para adelantar la investigación y el juzgamiento a la jurisdicción ordinaria”. “en casos como el que analizó en concreto la Honorable Corte Constitucional y en otros tanto, los familiares de las víctimas y éstas mismas, acuden a la jurisdicción ordinaria a denunciar estos hechos y no a las autoridades indígenas, justamente porque reconocen la inoperancia de dicha jurisdicción en estos casos concretos y porque tienen claro que de no generarse una drástica y verdadera sanción que consulte los valores de justicia y protección social, sus menores estarán en constante riesgo de ser atacados, tanto en su integridad sexual y física, como en su propia vida…” 3 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. 11 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________ Es por ello, que esta Corporación en aras de ser armónica en sus decisiones, procederá al análisis de todos los elementos determinantes para establecer si debe asignar la competencia a la jurisdicción especial indígena o, dar aplicación a la cláusula general en cabeza de la justicia ordinaria, de acuerdo con el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia.

Del caso en concreto. En el presente asunto, se encuentra debidamente trabado el conflicto positivo de jurisdicción, entre las Jurisdicciones Ordinaria representada por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia – Amazonas, y la especial indígena por el Resguardo Mirití-Paraná del mismo Departamento, por el presunto delito de encubrimiento por favorecimiento respecto al homicidio cometido contra la humanidad de JAIRO ALONSO VILLAMIL

CASTELLANOS.

En consecuencia y en aras de dirimir este conflicto debe establecerse si los elementos indicados en el acápite anterior convergen, pues ello determinará qué autoridad es la que debe seguir conociendo de la investigación penal especificada.

1. Elemento personal o subjetivo. En lo que se refiere a la calidad de indígena de JUAN RIVAS YUCUNA YUCUNA, de acuerdo con lo manifestado por los capitanes de la Asociación Indígena de Mirití-Amazonas, conformada por los pueblos de las Comunidades Mamura, Matapí, Bellavista, Puerto Libre, Guayaca, Oiyaca, Puerto Guayabo, Puerto Nuevo, Puerto Castaño, Quebrada Negra, Puerto Lago y Santa Isabel, se tiene como cierto que YUCUNA YUCUNA, dicho ciudadano es miembro de la Comunidad Indígena

Mirití-Paraná -Amazonas. 12 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________

2. Elemento geográfico o territorial. De acuerdo con lo informado por la misma Asociación y lo investigado por la Fiscalía General de la Nación, se tiene por establecido que el lugar de los hechos en que sucedió el ilícito, corresponde al territorio de la autoridad indígena que reclama su conocimiento, es decir, en el río Mirití-Paraná, entre Puerto Nuevo y Centro

Providencia (Amazonas).

3. Elemento objetivo. Referido a la calidad del sujeto o del objeto, sobre los cuales recae la conducta delictiva, se encuentra probado que el ilícito que se investiga es el de FAVORECIMIENTO cuyo bien jurídico tutelado es el de la eficaz y recta impartición de Justicia, el cual tiene como víctima al médico JAIRO ALONSO VILLAMIL CASTELLANOS, quien prestaba el servicio rural en la región mencionada.

De otra parte se tiene que, la H. Corte Constitucional ha introducido en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma. Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal. Es de notar que la definición de este elemento acentúa el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios adicionales a esta Sala: Las premisas establecidas son las siguientes: 13 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________ “(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto, concluye la Sala el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva”4.

Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.

Esto plantea tres posibilidades: “(i) el bien jurídico afectado, o su titular,

pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”5 En los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el 4 Sentencia T-617 de 2010. 5Sentencia T-617 de 2010. 14 República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Conflicto de jurisdicciones _________________________________________________________________________________________ evento (iii) el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la compete