CSDJ - F11001010200020160292100ADJUNTA20170831171009-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto veinticuatro de dos mil diecisiete Magistrado Ponente Doctora MARIA LOURDES HERNANDEZ MINDIOLA Radicado No. 110010102000201602921 00 Aprobado según Acta de Sala No. 071 de la misma fecha Referencia: Conflicto de competencia ASUNTO A DECIDIR Procede esta Sala a decidir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el JUZGADO TREINTA Y OCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR Y LA FISCALÍA PRIMERA ESPECIALIZADA DE CARTAGENA, con ocasión al proceso penal que se adelanta en contra de Militares en averiguación, pertenecientes a la base militar Santo Domingo del departamento de Bolívar, por el delito de Homicidio y Lesiones Personales. CONSIDERACIONES FACTICAS Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante oficio No 2767 del 19 de septiembre de 20161 el Juzgado Treinta y Ocho de Instrucción Penal Militar, envió a esta Corporación en un cuaderno original con 271 folios, la remisión de las presentes diligencias a esta Superioridad para dirimir la colisión presentada, las partes impugnaron la competencia con base en los siguientes hechos: El día 14 de marzo de 2013, a las 02:45 a.m estando los soldados descansando en la base militar Santo Domingo (Bolívar) – Batallón A.D.N. No. 2, estalló una granada en uno de los bunker, resultando heridos

gravemente los soldados regulares MARTÍNEZ CRESPO JHON Y CONSUEGRA IRIARTE YOISER, causándoles múltiples heridas por las esquirlas y la onda explosiva, estos fueron traslados al COT de la base militar con el fin de ser atendidos por el enfermero de la unidad, quien les prestó los primeros auxilios, siendo evacuados los soldados afectados por la explosión a las 06:45 am por vía aérea; el soldado MARTÍNEZ CRESPO JHON falleció producto de la explosión. Horas antes del hecho el soldado regular JHON GARCÍA PACHECO, quien se encontraba de centinela informó que se le había perdido una granada de mano y que se percató al momento de ponerse el armamento para prestar su turno, procediendo varios soldados a revisar y verificar bajo las camas pero no encontraron nada; los soldados manifestaron que días antes del hecho dos compañeros RICARDO GARCÍA YERKYZ Y CONSUEGRA IRIARTE YOSIER, habían tenido un altercado por el cual se habían ido a los puños. De los Despachos colisionados. 1 Folio 1 del c.o. de 2ª Instancia LA FISCALÍA PRIMERA ESPECIALIZADA DE CARTAGENA, consideró que corresponde la competencia a la justicia Penal Militar, como quiera que los acontecimientos sucedieron en la Base Militar de Santo Domingo en donde aparecen involucrados miembros de las fuerzas armadas en servicio activo en ejercicio de sus funciones, cuando fue accionada una granada dentro del lugar, dejando victimas heridas y una persona muerta, teniendo estos acontecimientos una relación directa con el servicio y que por su

especialidad deberían ser conocidos por la justicia castrense, remitiendo la investigación al Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar, indicando que en caso de no compartir los argumentos expuestos, se propone conflicto de competencia. El JUZGADO TREINTA Y OCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, mediante providencia del 8 de septiembre de 20162, declaró su falta de competencia para adelantar la investigación penal, al considerar que de las pruebas allegadas a la investigación se deduce y existe un grave indicio de que los hechos ocurrieron con ocasión de una pelea que se dio entre dos soldados, que no tuvieron estos hechos relación alguna con el servicio militar ni con la función que les corresponde a los soldados de la patria. Indicó que el presente caso no acaeció por un accionar militar en cumplimiento de su función como tal, que produjera los hechos objeto de investigación, fue presuntamente el accionar de una persona que actúa como civil aunque se encuentre en un alojamiento militar. El fuero Penal Militar opera para un militar en servicio activo y en actos relacionados con el servicio. En la investigación se encuentra demostrada la muerte de una persona y las lesiones de otra, pero en este momento asalta 2 Folios 265 – 269 c.o. la duda sobre quién la ocasionó, si algún miembro del ejército y sobre cómo se produjo la misma realmente. En este orden de ideas, el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar dispuso la remisión del expediente a esta Corporación para dirimir el conflicto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de

Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben

continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de elementos e indumentaria portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente

vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar.

En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”4. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Así las cosas, verificada la actuación hasta ahora surtida tanto por parte del despacho de la Fiscalía Primera Especializada de Cartagena, como por el 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar, se observa que las presentes

diligencias se encuentran en averiguación, por lo tanto en lo referente al fuero subjetivo, no se tiene certeza de la persona que cometió el hecho, es decir, del responsable de hacer estallar la granada con la cual ocasionó la muerte del soldado MARTÍNEZ CRESPO JHON y las heridas del soldado CONSUEGRA IRIARTE YOISER, ya que si bien es cierto se logró determinar que la granada pertenecía al soldado JHON GARCÍA PACHECO y formaba parte de sus elementos de dotación, habiendo informado éste horas antes de su pérdida; no se ha determinado en la investigación quién activo el dispositivo que ocasionó los hechos descritos. Así las cosas, en el sub examine el elemento subjetivo no se encuentra determinado. El segundo elemento, objetivo o funcional, precisa la necesidad de un vínculo claro entre el delito que se investiga y la actividad que se realizó por el sujeto agente al momento del hecho, es decir, que sea propia del cumplimiento de las funciones entregadas por la Constitución. Precisamente sobre ese vínculo cercano y directo se ha referido la H. Corte Constitucional: “…Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben

tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.”5 (Negrilla fuera de texto). Ahora, en cuanto al aspecto funcional “en relación con el servicio” si bien los militares se encontraban dentro de la base militar, los hechos ocurrieron en horas de la madrugada, cuando los soldados se encontraban descansando en su alojamiento, pero existe duda sobre cómo se produjeron los hechos realmente, y si los hechos ocurrieron en relación con el servicio o si por el contrario fue una conducta abiertamente contraria a la función constitucional de la fuerza pública. Al respecto, el artículo 2º de la Ley 1407 de 2010 “Código Penal Militar”, enuncia aquellas situaciones que son de competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio, la cual señala: “Artículo 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la

función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” 5 Sentencia C-358 de 1997. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo de la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la Sentencia C-358 de 1997, señaló: “(…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. El primero hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto se dejó sentado que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. El segundo tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de éste, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de esta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en

qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (…)” (subrayado fuera de texto) Por tal razón, los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la Justicia Penal Militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, es decir, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias de las fuerzas militares son la Defensa de la Soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional. En conclusión, al no existir certeza sobre el elemento subjetivo ni sobre el el nexo relacional de la conducta con el servicio (elemento objetivo), significa entonces la existencia de una serie de dudas que impiden reconocer la competencia en el fuero penal militar, situación que no requiere de mayor análisis para evidenciar un comportamiento totalmente ajeno a la función militar, o que tenga una relación directa con el servicio que le adscribe la propia Constitución Política. Finalmente, preciso es señalar que, la relación con el servicio no se da por el solo hecho de estar cumpliendo una actividad propia de la función, sino porque el delito cometido (investigado) se torna inescindible respecto de esa función desplegada, por cuanto el tipo penal militar, requiere no sólo de un sujeto activo cualificado sino que además, debe mediar el cumplimiento de una función constitucional y legalmente asignada, en cuya observancia sobreviene la conducta punible de la cual no pudo apartarse por la exigencia misma de la misión encargada. Ante esa duda, se adscribe la competencia a la Jurisdicción ordinaria por el

hecho del ámbito general de competencia que tiene dicha jurisdicción para investigar delitos, no siendo ajeno a esa generalidad el asunto presente, hasta tanto no se establezca como verdad procesal el acaecimiento de los hechos en cumplimiento del deber funcional y del elemento subjetivo, por consiguiente, no se dan en el sub examine el cumplimiento de los elementos determinadores del fuero castrense. En tal sentido es pertinente citar lo expresado por la Corte Constitucional, que en esta línea expuso: “La jurisdicción ordinaria constituye la jurisdicción común para todos los asociados y, salvo que norma expresa indique lo contrario, todo asunto será de su competencia. Tratándose por lo tanto, de una jurisdicción común (el fuero de todos los colombianos), la competencia de las otras jurisdicciones debe interpretarse de manera restringida, por tratarse de una excepción a la regla general de competencia”.6 De todo lo anterior, se concluye entonces, que la competencia para continuar conociendo del asunto, por ahora y frente a lo que se tiene en este momento, sin perjuicio que más adelante cambie la situación, la tiene la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por la FISCALÍA PRIMERA ESPECIALIZADA DE CARTAGENA, por cuanto ésta es la regla general, a la cual se acude en casos de duda sobre la acreditación de los requisitos para otorgar la competencia a alguna jurisdicción especial, como acontece en el asunto aquí planteado. Por lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. RESUELVE 6 Corte Constitucional - Sentencia T-268 de 1996.

PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones planteado entre el JUZGADO TREINTA Y OCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR Y LA FISCALÍA PRIMERA ESPECIALIZADA DE CARTAGENA, asignando la competencia a la jurisdicción ordinaria representada en la FISCALÍA PRIMERA ESPECIALIZADA DE CARTAGENA, por las razones expuestas. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al JUZGADO TREINTA Y OCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, para su información, indicándoles además que deberán remitir de forma inmediata el proceso a la citada Fiscalía.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada Continúan firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial