CSDJ - F11001010200020160295700ADJUNTA20170331184341-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., febrero dos de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: Doctora MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación Nº 110010102000201602957 00 Aprobado según Acta No. 008 de la misma fecha. ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia, suscitado entre la Justicia Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez (Cauca), y la Justicia Indígena, en cabeza de la Comunidad Indígena del Resguardo de Belálcazar, para conocer del proceso penal adelantado contra el señor LUIS ALEJANDRO COLLO MÉNDEZ por el delito de Actos Sexuales con menor de 14 años. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron descritos de la siguiente manera en la formulación de la imputación; los hechos ocurrieron el 25 de febrero de 2016 luego de las 6:00 p.m., en la población de Belálcazar, específicamente en el segundo piso o coro de la Iglesia, donde se efectuaron presuntamente unos tocamientos en el cuerpo y partes íntimas de la víctima menor de edad Y.A.C.M, que para esa época contaba con 11 años de edad, un mes y 10 días. Situación que fue complementada por la valoración psicosocial remitida por el señor Comisario de Familia del municipio de

Páez, concepto emitido por Psicóloga y Trabajadora Social. . Antecedentes procesales. Se recibe en el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez (Belálcazar-Cauca) por parte del Fiscal Seccional solicitud de audiencia preliminar de Legalización de Captura, Formulación de Imputación e Imposición de Medida de Aseguramiento, dentro de la investigación que se adelanta contra el señor LUIS ALEJANDRO COLLO MÉNDEZ, por el delito de Actos Sexuales con Menor de 14 años, por denuncio del señor Carlos Neyid Collo, padre de la menor. A folios 21 al 16 del c.o., obran las solicitudes de la Audiencia Preliminar, del 26 de julio y 23 de agosto de 2016, en esta última se ordenó librar la orden de captura1 A folios 9 y 10 del c.o., Audiencia de Legalización de Captura, Formulación de Imputación e Imposición de Medida de Aseguramiento, en la que se decretó la detención preventiva intramural y se ordenó el traslado del imputado a la cárcel del Circuito Judicial de Silvia (Cauca). En la misma audiencia, el Fiscal del caso, formuló la imputación. Se le imputó el delito descrito y sancionado en el Código Penal, Título IV delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Capítulo Segundo de los 1 Folio 18 de la carpeta penal Actos Sexuales Abusivos. Art. 209. Modificado Ley 1236 de 2008. Art. 5: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas

sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5)” Con circunstancias de agravación estatuidas en el Código penal art. 211. Con la modificación de la ley 1236 de 2008, art. 7. “Las penas previstas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando: Numeral 4: Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años… …Numeral 5: Modificado ley 1257 de 2008, art. 30: La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor…” Por lo anterior la pena sería de 16 años en el mínimo y 30 años en el máximo. A folio 15 del c.o. es decir en la misma audiencia descrita, el gobernador del Cabildo Indígena de Belálcazar señor Ermes Pete Vivas, solicitó la investigación penal con el fin que las autoridades indígenas sean quienes adelanten la investigación respectiva y juzguen al imputado LUIS ALEJANDRO COLLO MÉNDEZ, manifestando que se encuentra censado en dicho resguardo. El Juez de control de garantías, decide, luego de analizar la petición como los planteamientos hechos por los demás intervinientes, trabar el conflicto positivo de competencia y ordenó enviarlo a esta Sala Jurisdiccional

Disciplinaria para que se dirima el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Especial Indígena. ACTUACIÓN DE LA SALA Comoquiera que, con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en los establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, mediante auto del 10 de octubre de 2016 se ordenó la práctica de varias pruebas, entre otras escuchar el testimonio del Gobernador del Resguardo Indígena de Belálcazar del Municipio de Páez (Cauca), y en caso de existir instituciones o elementos necesarios para la adjudicación de competencia en el sitio donde se asienta el Resguardo Indígena practicar inspección judicial, comisionando a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Cauca. Adicionalmente, se ordenó por la Secretaría Judicial de la Sala, oficiar al Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, para que informara al Despacho lo siguiente: a qué comunidad Indígena o Resguardo pertenece el señor LUIS ALEJANDRO COLLO MÉNDEZ; qué personas son reconocidas como autoridades en la Comunidad Indígena de Belálcazar del Municipio de Paéz (Cauca); suministrar copias del Acta de Constitución de ese Resguardo Indígena; informar la comprensión geográfica

y/o territorial de esa comunidad indígena; si obran en esa dependencia Ley de Gobierno, en caso positivo, aportar copia de la misma. En cumplimiento del auto del 10 de octubre de 2016, se recaudaron los siguientes elementos materiales probatorios:

1. La diligencia de declaración2 del señor Gobernador de la comunidad indígena, Ermes Evelio Pete Vivas; de la cual se pudo extractar que el Resguardo Indígena de Belálcazar es de 42.000 hectáreas aproximadamente y limita con el resguardo indígena de Cohetando, con el de Avirama y el Talaga, con el corregimiento de Riochiquito, el municipio de Iquira del departamento del Huila y por el volcán del Nevado del Huila.

En el Consejo de Justicia y el Cabildo se adelantan todos los procesos averiguatorios y el informe se lleva a la asamblea quienes son los que dan la sentencia dependiendo del grado del delito, que va desde un simple consejo, sanción económica, juete, cepo y cárcel en el INPEC o desarraigo del territorio dependiendo del delito. El consejo investiga y la asamblea juzga, cuando hay apelación es el consejo de justicia quien nuevamente revisa el caso y nuevamente se informa a la asamblea y esta dicta nuevamente si merma la condena o queda en firme lo que se hizo en la primera asamblea. Manifestó que en su comunidad no existen códigos porque la competencia la realizan en derecho mayor y ley de origen pero que el expediente queda en la casa del consejo del cabildo por si hay reincidencia. Las normas actuales

y el derecho mayor es lo que manda la asamblea o sea la palabra, por ello no existe código, es la asamblea la que dice si son 10 años, 20 años o el delito cometido, la asamblea es la que define el delito, no queda nada 2 Folios 26 al 31 del c.o. escrito, el proceso averiguatorio que lo realiza el consejo si es por escrito y ese informe se lleva a la asamblea. Que el Cabildo ha juzgado varios delitos, como el de un homicidio, una presunta violación, violencia intrafamiliar, inasistencia alimentaria e intento de homicidio, pero que las condenas largas se purgan en los centro carcelarios como el de la Plata (Huila), San Isidro en Popayán y en Silvia. Porque cuando el delito es leve, tienen 3 fincas dentro del mismo territorio del resguardo, en donde las personas sentenciadas tienen que permanecer por 2 o 3 años trabajando para el cabildo, custodiada por la guardia indígena y donde cuentan también con calabozos. Se ha condenado a 2 personas por abuso a menor, uno a 10 años y otro a 40 por haber violado a su hija, pero en centros carcelarios del INPEC.

2. Oficio OFI16-000039681-DAI-2200 del Ministerio del Interior3, en el cual certifican que el señor LUIS ALEJANDRO COLLO MÉNDEZ, aparece registrado en el censo de 2008 como integrante indígena del Resguardo de Belálcazar en jurisdicción del municipio de Páez departamento del Cauca.

3. No hubo respuesta del Instituto Colombiano de Antropología e Historia.

4. No se realizó Inspección judicial al Resguardo Indígena.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 112 de la 3 Folio 40 del c.o.

Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben

continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Y que “…para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

II. Fuero Indígena. Alcances y elementos. En primer término, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”4

Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 Superior que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus

propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento C-139 de 1996 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido enseñó: “El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al 4 Sentencia No. T-605/92 ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad”. Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de las jurisdicciones especiales, se deriva el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas a un fuero; derecho sobre el cual el Alto Tribunal

Constitucional en relación a los derechos que les asiste en tal sentido a los nativos explicó: “(...) el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo. Esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso”5. Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, por vía jurisprudencial más exactamente en la sentencia de tutela en la cual fungió como ponente el Magistrado doctor Carlos Gaviria Díaz, a propósito de los parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena se dijo: “En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de 5 Sentencia T-496 de 1996 su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual,

incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”. Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, y acorde a lo señalado, no solo el lugar en donde se hayan consumado los hechos objeto de investigación penal determina la autoridad encargada de investigar y someter a juicio al integrante de la comunidad al cual se le imputa la comisión de tal o cual comportamiento criminoso, sino que además, se debe considerar las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción entre otros, pues en términos de la Corte Constitucional “La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. (Sentencia T-496 de 1996). Así las cosas, además de lo anterior en el fallo de tutela ya referido se precisaron de manera puntual ciertas reglas interpretativas establecidas por la máxima instancia de control constitucional que deben servir de guía para abordar la solución de conflictos como el que hoy ocupa la atención de la Sala a saber: “En caso de conflicto entre el interés general y otro interés particular protegido constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto a la luz de los principios y valores constitucionales.6 Y en el mismo

sentido: 6Corte Constitucional. Sentencia T-428/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón. (...) El derecho colectivo de las comunidades indígenas, a mantener su singularidad, puede ser limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la diversidad...”7 Pero adicionalmente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela fue enfático al señalar que: “las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional”. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar

si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”. Recientemente la Corte Constitucional sobre la materia en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, sobre los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos de jurisdicciones entre la justicia 7Corte Constitucional. Sentencias 254/94. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver también la sentencia C-136/96. ordinaria y la justicia indígena, señaló como elementos estructurales del fuero los siguientes:

1. Elemento personal. El acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena. El individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres.

2. Elemento territorial o geográfico. De conformidad con lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden ejercer su autonomía dentro de los límites que demarcan los territorios, es decir que la conducta investigada debe acaecer dentro del territorio de una comunidad indígena, entendiéndose por territorio, el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Son dos, según la H. Corte Constitucional, los criterios de interpretación que deben tenerse en cuenta, en relación con el

elemento, a saber:

1. La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.

2. El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.

3. Elemento Orgánico o Institucional. Puntualizó la H. Corte Constitucional, que dicho elemento hace relación a la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

Como criterios de interpretación relevantes para este elemento institucional u orgánico, el alto Tribunal señaló:

1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. 1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser

objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social.

3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: 3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de éstas en la verificación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

4. Elemento objetivo. Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado y fue Introducido por la Corte Constitucional en la Sentencia T552 de 2003, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un “umbral de nocividad” en la evaluación de la misma y está sustentado sobre las siguientes premisas:

1. Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.

2. El fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos

de las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al interior de su territorio.

3. Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.

Y sintetizó los criterios de interpretación más importantes del elemento objetivo de la siguiente manera:

1. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. Entender que el fin último de la jurisdicción especial indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidades originarias ignora la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. El Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta

Política. Se trata entonces de establecer un elemento objetivo que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos. El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el

interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. III.- Sentencia No. T-196 de 20158. Analizada ya por esta Corporación9, y en la cual se revisó el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Valle del Cauca, el 31 de julio de 2014, dentro de la acción de tutela promovida por Lorenzo Bomba Valencia, representante legal del Cabildo Indígena “Nasa U Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali y la Fiscalía 154 Seccional de la Cumbre, Valle del Cauca. Correspondió a la H. Corte Constitucional estudiar si esta superioridad violó los derechos fundamentales a la jurisdicción especial, a la autonomía y a la diversidad étnica y cultural de la comunidad indígena “Nasa U” Se Yaakxnxisa” Nuevo Despertar, toda vez que al resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado con relación con el juzgamiento del señor Willian Ulcue Isco, la Sala decidió que el conocimiento del proceso fuese asumido por la justicia ordinaria con el fin de garantizar los derechos de la niña afectada por la conducta antijurídica. Enfatizó la H. Corte la importancia de la jurisdicción especial indígena y el respeto por la diversidad étnica y cultural, determinando el alcance de la facultad que el artículo 246 de la Constitución Nacional otorga a sus autoridades indígenas, reiterando los elementos esenciales que están dados por la posibilidad de tener autoridades judiciales propias, de disponer normas

8 Corte Constitucional. Sala primera de revisión. M.P. María Victoria Calle Correa. Abril 17 de 2015. 9 M.P. Angelino Lizcano Rivera. Rad. 201502233 00. M.P. María Rocío Cortés Vargas. Rad. 201503909 00 y procedimientos judiciales propios, siempre con sujeción a la constitución y a la ley y la prerrogativa para el legislador para establecer la forma de coordinación de la justicia indígena y la ordinaria. “A su vez, el legislador retiene la facultad de determinar la forma de coordinación entre la jurisdicción especial y ordinaria y a falta de desarrollo legislativo, la coordinación deberá llevarse a cabo con respeto de los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional.” Añadió que la existencia del fuero indígena, además del derecho de la comunidad a ejercer jurisdicción, también representa el derecho de la persona a ser juzgada conforme a sus usos y costumbres, reiterando que para la activación de la jurisdicción especial, “…ocurre con base en un conjunto de criterios decantados por la jurisprudencia constitucional. Así, se ha hablado de la necesidad de tomar en consideración cuatro tipos de factores: el personal, el geográfico, el objetivo y el institucional.”10 Agregó la Corte que en su Sentencia T-617 de 201011, se encontró que esta Corporación había incurrido en un defecto sustantivo al interpretar de manera errónea el art. 246 de la Constitución, pues dicha disposición no permite que asuntos que involucren menores de edad sean conocidos por la jurisdicción

especial indígena, comprensión que en criterio de la Corte Constitucional no 10 Sentencia T-196 de 2015 – M.P. María Victoria Calle 11 Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acción de tutela interpuesta por el gobernador indígena de una comunidad en contra del Consejo Superior de la Judicatura, al considerar que le vulneró los derechos fundamentales de la comunidad a la autonomía y a la diversidad cultural, así como el derecho al debido proceso y a la diversidad étnica de uno de sus comuneros, dentro de un caso de acceso carnal violento en contra de una niña perteneciente a la misma comunidad. El Consejo Superior de la Judicatura otorgó la competencia a la Justicia Ordinaria, al estimar que lo contrario podría afectar los derechos de la niña víctima, y que el supuesto responsable conocía y diferenciaba su cultura de la mayoritaria. La Corte tuteló los derechos fundamentales alegados, revocó la decisión del consejo superior de la Judicatura y ordenó la remisión del caso al cabildo correspondiente. resulta ajustada a nuestra Constitución, por cuanto al adoptar la decisión: “(i) no tomó en cuenta el elemento institucional; (ii) tomó como prevalente el criterio objetivo a pesar que el bien jurídico era compartido: (iii) señaló que existía una falta de competencia de la jurisdicción especial para juzgar asuntos relacionados con los niños.” En consecuencia la Corte estableció la competencia jurisdiccional en la justicia especial indígena; estimó acreditados los elementos personal y territorial, por la pertenencia a la comunidad del procesado, y porque no se controvirtió la afirmación de la parte accionante, de acuerdo con la cual los

hechos ocurrieron dentro del territorio del resguardo. También encontró cumplido el factor objetivo, consideró que la niña afectada por los hechos hacía parte de la comunidad indígena y que el hecho de ser este un caso de actos sexuales con una niña, “…no generaba de por sí que la jurisdicción especial no tuviese competencia para conocer el asunto, toda vez que la integridad sexual de los niños es un bien jurídico compartido con el sistema jurídico mayoritario”. Enfatizó que en este preciso caso se presentaba una tensión entre la gara