CSDJ - F11001010200020160296100ADJUNTA20170303160832-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Rad. No. 110010102000201602961 00 Aprobado según Acta de Sala No. 17 de la fecha I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 2 - Subsección “A”1 y el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá2, con ocasión de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor CARLOS FERNANDO BOHÓRQUEZ ENCISO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA –

SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL

II.- ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA El 2 de agosto de 20133, el señor CARLOS FERNANDO BOHÓRQUEZ ENCISO, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN 1 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2 Jurisdicción Ordinaria. 3 Escrito de demanda visible a folios 3 al 31 del c.o. de 1ª Inst. República de Colombia

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NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con la finalidad de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 000206 del 12 de febrero de 2013, mediante el cual la Secretaria de Educación de Cundinamarca - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordeno el pago de una cesantía parcial; así mismo, que se declarara que el demandante tiene derecho a que las demandadas le reconozca y pague la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente desde el 18 de octubre de 1995 y liquidada con el último salario devengado incluyendo la totalidad de los factores salariales. Igualmente solicitó el demandante que se le reconozca y pague la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de la cesantía parcial establecida en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, además que se condene a las demandadas a apagar el valor de las diferencias que resultaren entre los valores efectivamente cancelados conforme a la resolución 000206 del 12 de febrero de 2013, con el resultante de la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo

e intereses moratorios. 2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 2 de agosto de 2013, el conocimiento del asunto le correspondió al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección 2 – Subsección “A”, el cual, mediante auto de 21 de agosto de 2013 admitió el medio de control y para el 23 de julio de 2015 resolvió negar las pretensiones de la demanda; por tal motivo, el 27 de octubre de 2015 el apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia que resolvió de manera desfavorable sus solicitudes. Adicionalmente, por medio de auto del 29 de marzo de 20164 resolvió declarar la falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá por competencia. Como sustento de su decisión, mencionó el Tribunal que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, tema sobre el cual ya se había pronunciado esta Corporación al resolver un 4 Auto visible de folio 192 al 193 del c.o. de 1ª Inst. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602961 00 conflicto negativo entre la Jurisdicción Administrativa y Ordinaria sobre la presente controversia y otorgarle el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Mediante auto del 17 de agosto de 20165, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de

Bogotá, creó el conflicto de competencia negativo para conocer de la presente demanda y en consecuencia ordenó remitir las diligencias a esta Corporación. Fundamentó su decisión en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que dispone: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…) “ Ante lo anterior, y con base en los hechos de la demanda, el demandante solicitó la declaratoria de la nulidad de la resolución No. 00206 del 12 de febrero de 2013, expedida por la Secretaria de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio teniendo como génesis la calidad de docente territorial que ostentaba el demandante. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia. 5 Auto visible de folios 196 a 197 del c.o. de 1ª Inst.

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De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto

Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602961 00 de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto

Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o por el contrario, la Jurisdicción Ordinaria Laboral, la competente para conocer la demanda formulada por el señor CARLOS FERNANDO BOHÓRQUEZ

ENCISO a través de apoderado judicial, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602961 00 3.- Objeto del conflicto Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA y el JUZGADO DIECINUEVE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, en razón de la demanda de CARLOS FERNANDO BOHÓRQUEZ ENCISO en procura de obtener la nulidad parcial de la resolución No. 00206 del 12 de febrero de 2013, además que se le reconozca y pague la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir del 18 de octubre de 1995, data para la cual se vinculó como docente y que esta sea liquidada con el último salario devengado incluyendo la totalidad de los factores salariales, por otro lado, pretendió que se reconozca y pague la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de la cesantía parcial. En este estado de las cosas, cabe precisar que la demanda versa sobre un hecho de controversia suscitado por la manifestación de voluntad de la administración en la que le reconoció las cesantías parciales al señor Carlos Fernando Bohórquez Enciso a partir del año

2000. Así las cosas, la situación presentada conlleva a estimar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la indicada para conocer de la demanda de CARLOS FERNANDO BOHÓRQUEZ ENCISO, en virtud de tratarse de un acto eminentemente de su resorte, por cuanto se cuenta con la existencia de un acto administrativo que se somete al examen de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De otro lado, se tiene lo consignado en el artículo 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que nos indica: “Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 1. De los de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden distrital y municipal, o por las personas privadas sujetas a este régimen del mismo orden cuando cumplan funciones administrativas. 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602961 00 actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)” (Subrayado y negrilla fuera

del texto original) De esta forma, se puede concluir que al hallarnos ante demanda por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo representado en la resolución 000206 del 12 de febrero de 2013, genera que sea un Juez Contencioso Administrativo el competente para resolver el problema jurídico planteado por el demandante en el medio de control interpuesto. Sin embargo, la reclamación para la nulidad de un acto administrativo, se encuentra verdaderamente ajustada al artículo 155 ibídem, si se tiene en cuenta que ya la administración ha manifestado su planteamiento sobre el particular asunto, a través de su forma de expresión de la voluntad, y este proceder conlleva al interesado a exigir la invalidación parcial del pronunciamiento que para el efecto el legislador ha constituido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya finalidad es obtener la declaración de anulación parcial del acto administrativo y como restablecimiento del derecho se ordene lo pretendido por el demandante. El actor debe entonces acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se reconozca el derecho, que es en últimas lo que se pretende en la demanda, sin que sea del resorte del Juez del Conflicto entrar a determinar si en el caso sub análisis se dan o no los supuestos para la prosperidad de las pretensiones, pues ese es precisamente el tema que deberá debatirse ante el juez natural de esta clase de controversias. Es de resaltar que para este tema en cuestión, y para que no existan más contrastes en la misma Sala Disciplinaria frente a la solución de conflictos de sanción moratoria, se unificó el

criterio, en el sentido de exaltar lo que realmente pretende la parte actora, desde el punto de vista sustancial o material, lo cual es obtener el reconocimiento y pago de la cesantía parcial de manera retroactiva, a partir del 18 de octubre de 1995, fecha para la cual el demandante se vinculó como docente y que dicha prestación social sea liquidada teniendo en cuenta el último salario devengado, incluyendo la totalidad de los factores salariales, además de solicitar el República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602961 00 reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de su cesantía parcial. Así las cosas, no se focaliza solución distinta en el presente asunto que radicar en sede de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de la demanda de CARLOS FERNANDO BOHÓRQUEZ ENCISO contra el acto administrativo contenido en la resolución No. 000206 del 12 de febrero de 2013, con el que se liquidó las cesantías parciales tomando como fecha de ingreso del demandante al magisterio desde el 1 de enero de 2000. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contencioso

Administrativa, representada en el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN 2 – SUBSECCIÓN “A”.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a conocimiento del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN 2 – SUBSECCIÓN “A” y copia de la presente providencia al JUZGADO DIECINUEVE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial

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ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110011102000 201602961 00 Aprobada en Sala No. 17 del 1 de marzo de 2017. Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que si bien es cierto, con mi voto, la Sala había dispuesto que el conocimiento de los asuntos relacionados con el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos, era propio el conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria, sin promover o provocar pronunciamiento alguno de la entidad pública, en tanto fue la voluntad del legislador quien estableció la existencia de dicha sanción en la Ley 244 de 1994, modificada por la Ley 1071 de 2006, sin que en el texto de tales disposiciones se exigiera la constitución de la mencionada fuente de la obligación, centrándose República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602961 00 como línea de jurisprudencia para resolver estos asuntos que la competencia radicaba de manera exclusiva en la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, ante la nutrida, extensa y diversa jurisprudencia del Consejo de Estado, los parámetros definidos en aquella oportunidad por la Sala Plena del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de marzo

de 2007, M.P. Lemus Bustamante dentro del radicado No. 76001233100020000251301-, han ido variando, centrándose cada vez más a la necesidad de obtener un pronunciamiento de la administración sobre la pretensión reclamada, lo que sin lugar a dudas ubica el tema, en el territorio propio de la jurisdicción contenciosa, declarándose que los jueces administrativos conocerían de estos asuntos siempre y cuando exista una manifestación expresa de la autoridad accionada, razón por la cual debí cambiar mi postura frente al tema. Ahora bien, para fundamentar de forma legal y no meramente jurisprudencial el asunto, como primer aspecto importante, se tiene que la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” se encargó del manejo del Sistema de Seguridad Social Integral, entendido éste como el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. A su turno, el legislador previó que el conocimiento de dicho sistema radicaba, de forma general, en cabeza de la justicia ordinaria, sin embargo, de lo contenido en el artículo 279 ibídem, creó un régimen exceptuado del cual no se podía República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602961 00 predicar la aplicación de los parámetros y postulados que imperan en la Ley 100 de 1993. De tal forma resulta importante para esta clase de asuntos, destacar la calidad de la demandante como docente adscrita a una Secretaría de Educación, resaltándose su naturaleza de empleada pública, con lo cual indiscutiblemente la competencia se enmarca dentro de la aplicación de la Ley 1437 de 2011, en la cual el legislador estableció claramente y de manera puntual los asuntos propios del conocimiento de los Jueces Administrativos, encontrándose que éstos solamente conocerán de los siguientes casos de conformidad con lo descrito en el artículo 104 y las excepciones del artículo 105 del C.P.A.C.A. En el señalado orden de ideas, concluye la Sala que en la presente controversia se solicita la nulidad del acto, por medio del cual se negó el pago de la sanción moratoria generada por el pago tardío de sus cesantías parciales, reclamadas para el momento en que ostentó el cargo de docente ante la Secretaría de Educación, situación que a todas luces describe una acción propia del juez administrativo, sin que el mismo se ubique dentro de ninguna de las excepciones contenidas en el artículo 105 del C.PA.C.A. Siguiendo este derrotero, se observa por la Sala que en todo caso al demandar un acto administrativo o pronunciamiento de la administración pública que negó la pretensión económica de la demandante se debe acudir a la acción propia descrita en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

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M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201602961 00

En vista de lo anterior, fue que la suscrita Magistrada cambió su postura frente al tema de la reclamación de los intereses moratorios, realizados por parte de empleados públicos frente a pago tardío de las cesantías. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 5 cuadernos con 101, 202, 81, 14 y 14 folios y 1 CD. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra