CSDJ - F11001010200020160297101ADJUNTA20170808125606-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo cuatro de dos diecisiete Magistrada Ponente Dra. MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201602971 01 Aprobado mediante Acta No. 036 de la misma fecha

Accionante: JORGE LUIS PABÓN APICELLA y URIEL DE JESÙS SALCEDO

FIGUEROA.

Accionados: SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA SECCIONAL DEL

ATLÀNTICO.

Asunto: Impugnación tutela.

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Corporación a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 30 de noviembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Atlántico1, mediante la cual resolvió NEGAR la acción de tutela instaurada por el abogado JORGE LUIS PABÓN APICELLA en nombre propio y en representación de URIEL DE JESÚS SALCEDO FIGUEROA, contra el doctor JOSÉ DUVÁN SALAZAR ARIAS en su 1 Sala conformada por el Magistrado MARIO HUMBERTO GIRALDO GUTIÉRREZ (Ponente) y el Conjuez JULIO ANTONIO GIL MUÑOZ. calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Atlántico.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: Se impetró la presente acción, con el fin de que le sean protegidos los

derechos fundamentales del accionante y su representado al debido proceso, presuntamente vulnerados al interior del proceso disciplinario Nro. 2016-00572 00 a cargo del doctor JOSÉ DUVÁN SALAZAR ARIAS, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Atlántico, toda vez que no se han resuelto los recursos de reposición y apelación contra el auto de apertura del proceso disciplinario del 9 de junio de 2016 de los abogados JORGE LUIS PABÓN APICELLA y URIEL DE JESÚS SALCEDO FIGUEROA. Afirmó que dicho auto les fue notificado en el mes de julio de 2016, y el 18 de ese mes y año interpusieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación sin que el Magistrado se hubiese pronunciado. Por lo anterior, deprecó anular o dejar sin efectos el auto del 9 de junio de 2016 que dio inicio al proceso disciplinario, así como todo lo actuado con posterioridad (fls 4 a 10).

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Declaratoria de Impedimento por el Magistrado de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Atlántico. Por auto del 31 de octubre de 2016 el doctor José Duván Salazar Arias se declaró impedido para conocer del presente asunto, por cuanto funge como Magistrado Sustanciador en el proceso disciplinario radicado bajo el Nro. 201600572 00 adelantado en contra de los abogados Jorge Luis Pabón Epicella y Uriel de Jesús Salcedo Figueroa (folios 126 y 127). 2.2. Decisión en cuanto al impedimento presentado.

A folios 132 y 133 obra el proyecto de aceptación de impedimento, el cual fue solicitado en estudio por el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Atlántico, Dr. Sergio Sánchez. El Magistrado Sergio Sánchez de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Atlántico, mediante auto del 2 de noviembre de 2016 se declaró impedido para conocer del presente asunto, por cuanto en su despacho se tramita el proceso disciplinario Nro. 2016-00336 00 en el cual el accionante funge como apoderado del disciplinable Uriel de Jesús Salcedo Figueroa, y ha presentado escritos en los mismos términos a los descritos en la acción de tutela presentada. Con el fin de aceptar o no los impedimentos manifestados por los doctores José Duván Salazar Arias y Sergio Sánchez para conocer de la presente acción de tutela se ordenó sortear un conjuez, recayendo en el doctor JULIO ANTONIO GIL MUÑOZ, quien aceptó la designación. Mediante proveído del 11 de noviembre de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Atlántico aceptó los impedimentos presentados por los Magistrados de esa Sala, doctores José Duván Salazar Arias y Sergio Sánchez. 2.3. Auto admisorio de la demanda y traslado a la autoridad accionada. Por auto del 17 de noviembre de 2016 (fls 161 y 162) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Atlántico, admitió la acción constitucional y ordenó su notificación a la autoridad accionada, para que en el término de 2 días se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones del amparo de tutela y ejercieran

su derecho de defensa. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 23 a 25). Por auto del 23 de noviembre de 2016 se reconoció al doctor Jorge Luis Pabón Apicella como apoderado del Dr. Uriel de Jesús Salcedo Figueroa en el presente trámite tutelar. 2.4. Intervención de la entidad demandada y de los vinculados a la acción de tutela. José Duván Salazar Arias ( fls 171 y 172) obrando en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Atlántico, manifestó que el accionante actúa en calidad de investigado en el proceso disciplinario radicado bajo el Nro. 2016-00572 00, por compulsa de copias ordenada por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, y mediante auto del 9 de junio de 2016, se dispuso la apertura del proceso disciplinario en contra de los doctores Uriel de Jesús Salcedo Figueroa y José Luis Pabón Apicella, fijándose el día 4 de agosto de 2016 a las 3:00 p.m., para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional, y contra ese proveído los investigados interpusieron recursos de reposición y apelación, así como nulidad, pero el Despacho no se pronunció a la espera de realizarse la mentada audiencia, dada la oralidad del procedimiento; sin embrago, la diligencia no se llevó a cabo porque el doctor Alberto Gómez Amín, Procurador Judicial en lo Penal Nro. 47 solicitó el aplazamiento.

Por tal razón, se fijó como nueva fecha para realizar la diligencia, el 16 de septiembre de 2016 a las 9:00 a.m., la cual tampoco se pudo realizar en esa oportunidad, debido al cierre extraordinario de la Sala desde el 17 de septiembre de 2016 por disposición de los acuerdos CSJATA1687 del 24 de agosto y CSJATA1696 del 7 de septiembre de 2016, fijándose nueva fecha el 4 de noviembre de 2016, no asistiendo los investigados; y por ello se procedió de conformidad con el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, esto es disponiendo que el proceso regresara a la Secretaria de la Sala de instancia para que se justificaran su inasistencia. Puntualizó el accionado que se recibieron sendos escritos en la Secretaria de la Corporación con destino al proceso disciplinario por medio de los cuales los accionantes pretenden presentar contra del auto del 20 de septiembre de esa anualidad que fijó fecha para realizar la audiencia de pruebas y calificación provisional. Por ello, en auto del mismo 11 de noviembre de 2016 se dispuso comunicar al doctor Jorge Luis Pabón Apicella, que dada la oralidad del procedimiento el despacho se pronunciaría en la audiencia de pruebas y calificación provisional sobre la nulidad y recursos presentados en contra de los autos del 9 de junio y 4 de noviembre de 2016. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia del oficio Nro. 10.718 del 24 de junio de 2016 dirigido al doctor Jorge Luis Pabón Apicella en el proceso disciplinario Nro. 2016-00572 00 suscrito por

la Oficial Mayor de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Atlántico por medio del cual se le comunicó que se dio apertura al proceso disciplinario en su contra.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo del 30 de noviembre de 2016 (fls.176 a 195) el a quo resolvió NEGAR la acción de tutela impetrada por el accionante, al considerar que el auto de trámite de apertura del proceso disciplinario, contrario a lo manifestado por el actor, es un auto de sustanciación o mero trámite cuya formalidad no requiere motivación, y contra estas según el artículo 79 de la Ley 1123 de 2007 no procede recurso alguno, por ende no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito del 13 de octubre de 2016 (fls. 47 a 49), el accionante impugnó la providencia de primera instancia, señalando: “De manera que el auto de INICIO de proceso disciplinario que entra a MOLESTAR a un abogado vinculándolo a un juicio disciplinario, por orden expresa de la Carta Política tiene que ser dictado por escrito y, tal modalidad es justamente lo opuesto a la actuación procesal ORAL o VERBAL; y por lo cual, siendo escrito tal auto de inicio no puede integrar el trámite oral…además el Capítulo VI-Recursos y ejecutoria” en su artículo 83 nítidamente dispone que en el proceso existen decisiones dictadas por fuera de audiencia y contra las cuales proceden recursos; por lo cual además son impugnables o atacables”. Finalizó señalando que “…el magistrado Salazar Arias ha desatado una

PERSECUCIÓN contra los abogados llamados a proceso, que han osado advertirle sobre las graves violaciones de los derechos fundamentales a no ser molestado sin motivo expuesto …”.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA.

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

Corresponde a la Sala establecer la procedencia o no de la acción de tutela contra actuaciones procesales judiciales que definen aspectos parciales del problema sustancial y, en caso afirmativo, determinar si se conculcaron los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del accionante y, en consecuencia precisar si se procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación. Para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente

Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Modificará la Decisión de Primera Instancia. Rrespecto de la procedencia de las tutelas contra providencias judiciales, la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia2 es la improcedencia del amparo, admitiéndose solo de manera excepcional, siempre y cuando se superen las causales genéricas y específicas3 que sobre el particular la Corte constitucional ha precisado. En efecto, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional en Sentencia C590 de 2005, esquematizó los requisitos de procedibildiad formal de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que deben acreditarse de manera concurrente, así : (i) relevancia constitucional del tema 2 Sentencia T949 de 2003; T-008 de 1998; T635 de 2004 3 Corte Constitucional Sentencia C590 de 2005; SU813 de 2007; SU – 567 de 2015 que se debate; (ii) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, excepto que se trate de un perjuicio irremediable; (iii) que la tutela sea interpuesta en un término razonable, en consideración al momento en que se produjo la amenaza o vulneración del derecho fundamental; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia en la actuación que se impugna y por tanto, conculque los derechos del accionante; (v), que el actor haya advertido tal vulneración en el trámite de la vía ordinaria

y; (vi) que no verse sobre sentencias proferidas en trámite de una acción de tutela. Además del cumplimiento de los anteriores requisitos para habilitar la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, también es necesario, someter el asunto al cumplimiento de causales específicas.4 En este propósito, sólo podrá concederse la protección cuando se acredite la ocurrencia de al menos un requisito especifico de procedencia de la tutela contra sentencias5, a saber: (i) Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello. (ii) Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. (iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 4 Concepto que se amplió y fue recogido dentro de los llamados requisitos específicos de procedibilidad, en Sentencia C590 de 2005. 5 Desarrollados in extenso en la sentencia C-590 de 2005. (iv) Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. (v) Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales. (vi) Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no

da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias. (vii) Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. (viii) Violación directa de la Constitución.” (Negrillas fuera de texto) En síntesis, el juez constitucional solamente estará autorizado para abordar el fondo del asunto, consistente en la vulneración de los derechos fundamentales alegados, generada en los defectos o irregularidades atribuidas, únicamente de encontrar superados de forma concurrente los requisitos formales de procedibilidad. Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. El caso concreto no supera los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el sub-examine, el tema reviste relevancia constitucional, al tratarse de la protección de derechos fundamentales alegados; la inmediatez también se cumple, pues el accionante, acude al amparo dentro de un término razonable, en la medida que la actuación procesal que se controvierte – Auto de apertura de proceso disciplinario – es del 9 de junio de 2016 y la acción de tutela fue instaurada el 22 de septiembre de 2016. Sobre el requisito de subsidiariedad, éste no se cumple, al encontrarse todavía en trámite el proceso disciplinario, estando pendiente de desarrollo de la

Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional regulada en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, y en la cual según lo indicado por el Magistrado José Duván Salazar Arias se resolverá sobre los pronunciamientos indicados por el profesional del derecho en contra del auto de apertura de investigación disciplinaria, el cual es un auto de trámite que impulsa la actuación disciplinaria regulada en la Ley 1123 de 2007, y contra los cuales no procede recurso alguno según el parágrafo del artículo 79 ibidem. En el caso concreto, mal se puede predicar una amenaza y/o vulneración al debido proceso y defensa de los accionantes, cuando todavía el Funcionario Judicial competente no se ha podido pronunciar sobre lo pretendido por el actor en la audiencia de pruebas y calificación provisional prevista en la normatividad disciplinaria, por no haber comparecido los investigados, y siendo esta la etapa procesal para ejercer su derecho de defensa y contradicción, haciendo uso de todas las herramientas jurídico-procesales ordinarias y extraordinarias de las que dispone, conforme al ordenamiento jurídico, las cuales son idóneas y eficaces en el caso objeto de estudio, evitándose con ello, un abuso del derecho de acción, como efectivamente está sucediendo en el sub-examine. Lo anterior tiene su razón de ser, al haberse concebido la tutela como un mecanismo excepcional, subsidiario o residual, que no procede “de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento, así como la oportunidad de agotar los recursos extraordinarios,

(…)”6 Lo Subrayado y en negrilla fuera de texto-. En idéntico sentido, la Corte Constitucional, señaló, que “el principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres eventos importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.”7 – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Sin lugar a dudas, a juicio de la Sala, el amparo constitucional no es un medio de defensa paralelo, adicional o complementario, que pueda superponerse y/o suplantar lo prestablecido jurídicamente en el proceso determinado, máxime cuando no se ha podido dar inicio a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional por la inasistencia del investigado o su defensor de confianza, al pretender que le resuelvan unos recursos que son claramente improcedentes, como quiera que se trata de un auto de mero impulso; circunstancias procesales, que hacen improcedente la protección constitucional alegada por el 6 Corte Constitucional Sentencia T103 de 2014 7 Sentencia T-396 de 2014. señor JORGE LUIS PABÓN APICELLA, al igual que desvirtúan la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En esta finalidad excepcional, la Corte Constitucional, advierte las razones por las cuales, de no observarse esta causal genérica de procedibilidad, se

desnaturaliza la acción de tutela al indicar: “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)”.8 Subrayado y en negrilla fuera de texto-. Así las cosas, advierte la Colegiatura que la tutela contra las providencias distintas a la Sentencia deben ser objeto de agotamiento de todos los medios de defensa, y siendo las diversas actuaciones procesales y audiencias parte concatenada de un proceso, estas están inmersas en la decisión final, de ahí que un auto de mero trámite no puede ser objeto de acción de tutela por cuanto no recoge toda la problemática sustancial esencial; reiterándose que ni 8 T-1048 de 2008 siquiera la primera instancia ha culminado, por tanto, no puede colegirse que exista irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo o determinante en la

Sentencia.

Al no acreditarse la subsidiariedad de la acción de tutela, esta Sala no encuentra necesario continuar con el examen de los demás requisitos que componen el test de procedibilidad formal, así como tampoco está autorizada para abordar el fondo del asunto, consistente en la presunta vulneración de las garantías básicas alegadas. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación, procederá a MODIFICAR el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 30 de noviembre de 2016, mediante el cual se NEGÓ el amparo constitucional instaurado por JORGE LUIS PABÓN APICELLA quien actúa en nombre propio y en representación del doctor Uriel de Jesús Salcedo Figueroa, al no cumplir con el requisito de procedibilidad general de la tutela, como lo es la Subsidiariedad, para en su lugar declararlo IMPROCEDENTE. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior de la administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR el fallo proferido el 30 de noviembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Atlántico, mediante el cual NEGÓ el amparo de los derechos fundamentales invocados por el doctor JORGE LUIS PABÓN APICELLA, quién actúa en nombre propio y en representación del doctor Uriel de Jesús Salcedo Figueroa, contra la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA SECCIONAL ATLÁNTICO, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela, de acuerdo con las razones

expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada Continúan Firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial