CSDJ - F1100101020002016030490020170916155016-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Aprobado según Acta Nº 69 de la misma fecha. Proyecto Registrado el Once (11) de agosto de 2017

Magistrado Ponente: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicado. 110010102000201603049 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar adscrito a la Metropolitana de la Policía de Santiago de Cali y la Fiscalía 95 Local de Cali, con ocasión de la investigación Preliminar No. 2634, adelantada en averiguación de responsables por el presunto delito de Lesiones Personales por denuncia presentada por el señor RAMÓN

LEANDRO ZAPATA VARGAS.

ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Tienen relación con los hechos acaecidos el 19 de enero de 2013, manifestó el denunciante que se encontraba por la avenida 3 norte por los lados de Sameco tomando cerveza, seis en total, se trasladó en su moto y fue detenido en un retén de la Policía, donde le informaron que debía bajarse por que había consumido alcohol, informó que estuvo de acuerdo por que efectivamente había consumido cerveza y no podía manejar. Agregó que luego corrieron la moto, lo esposaron y lo subieron a la patrulla, donde se encontraban seis (6) policías más

y empezaron a golpearlo, lo insultaron, lo trataron mal y lo llevaron a la estación de Lido el día sábado y lo soltaron el domingo. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Fidalgo Javier Estupiñan Carvajal Radicado. 110010102000201603049 00

Referencia: Conflicto entre penal militar y ordinaria penal Decisión: Adscribe a la Ordinaria _________________________________________________________________________________________________________________ Agregó: “En el día de hoy fui al Lido para averiguar por los policías que estaban de turno el sábado que fueron los que me golpearon, me dijeron ellos no eran de allá, de allí me mandaron a Floraria y a de ahí a la Flora, pero en ninguna parte me dan razón de ellos no de la moto.” Despachos enfrentados en la colisión.

Fiscalía 95 Local De Cali, mediante Constancia del 29 de enero de 2013, la Fiscalía 95 local de Cali, ordenó el envió de las diligencia a la Justicia Penal Militar, tras considerar que los hechos fueron como resultado de un operativo policivo, en ejercicio de sus funciones y con ocasión del servicio, teniendo en cuenta que la persona fue lesionada por varios agentes que realizaban labores conexas a sus funciones, encontrándose en servicio activo, aunque supuestamente excediéndose en las mismas por lo que el caso en su concepto pertenece a la Justicia Penal Militar, por lo que propone el Conflicto Negativo de Competencia, en caso en que la Justicia Penal Militar no acepte la competencia. -. El Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar adscrito a la Metropolitana de la

Policía de Santiago de Cali, consideró que la Justicia Penal Militar no es la competente para conocer del proceso por el presunto delito de lesiones personales, por los hechos sucedidos el 19 de enero de 2013, sucedidos en la avenida 3 por los lados del malecón, donde resultó lesionado el señor Ramón Leandro Zapata Vargado Indicó que “… el abuso de autoridad, la privación ilegal de la libertad y el hurto de los elementos que portaba para ese momento y el ocultamiento de información adrede para evitar la identificación de los agresores hace que el caso subexamine no sea competencia de la jurisdicción castrense, toda vez que se observa ausencia del elemento funcional ( que la acción u omisión guarde relación inalienable con el mismo servicio), ya que el uso de la fuerza física de manera violenta y en ausencia de condiciones que justificaran o hicieran necesario dicho 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre penal militar y ordinaria penal Decisión: Adscribe a la Ordinaria _________________________________________________________________________________________________________________ uso, también rompe inmediatamente el nexo funcional entre la conducta denunciada como policía y el servicio asignado de fuerza pública, como en el presente caso, donde se observa la utilización de la fuerza pública en forma arbitraria y sin ningún tipo de necesidad, ya que esta persona se encontraba en estado de indefensión .…”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia.

Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del 3 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado. 110010102000201603049 00

Referencia: Conflicto entre penal militar y ordinaria penal Decisión: Adscribe a la Ordinaria _________________________________________________________________________________________________________________ referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados

de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre penal militar y ordinaria penal Decisión: Adscribe a la Ordinaria _________________________________________________________________________________________________________________ conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

Caso en concreto. En el sub-lite, ni la Fiscalía 95 Local de Cali, ni el Juzgado 157

de Instrucción Penal Militar de Cali, consideran tener la competencia para conocer del caso por presuntas lesiones personales contra el ciudadano Ramón Leandro Zapata Vargas, por lo que se hace necesario proceder a realizar las siguientes consideraciones: El Fuero Militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, Ley 1407 de 2010, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber cometido el hecho con el uso de armas de dotación o portando uniformes 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre penal militar y ordinaria penal Decisión: Adscribe a la Ordinaria _________________________________________________________________________________________________________________ de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin,

aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”1. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. 1 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre penal militar y ordinaria penal Decisión: Adscribe a la Ordinaria _________________________________________________________________________________________________________________ Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio

activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, la Sala no controvierte el elemento subjetivo, pues está probado dentro del proceso adelantado, por la Justicia Castrense, que dentro del procedimiento de tránsito participó el Policía Germán Andrés Heredia Bautista, Policía de Tránsito de la Ciudad de Cali y Edwar Olmedo Gómez Mamian, quien labora en la policía del Lido del Distrito Tres. No obstante, en relación con el elemento funcional, se observa que una que el acto tuvo lugar con ocasión del servicio, en horas laborales, con el uso de la dotación y uniformes de la policía, no obstante en cuanto la misma se haya desarrollado sin desviación ni abuso de la autoridad, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata, en aras de establecer si realmente existió una relación directa e inescindible entre lo acaecido, con la función que les es propia a los miembros de la fuerza pública. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso aportado por el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de Cali, se encuentra que según lo dicho por el denunciante, cuando fue parado por la Policía Nacional, y al

ser conminado a que no continuará manejando, él accedió a la solicitado sin poner ningún tipo de resistencia, no obstante al ser llevado a la patrulla recibió golpes e insultos, hecho que a todos luces se a leja de la función que les asiste a la Policía. De los golpes recibidos da cuenta el informe de Medicina Legal. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre penal militar y ordinaria penal Decisión: Adscribe a la Ordinaria _________________________________________________________________________________________________________________ La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública, es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló: “( . .) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de

ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si la conducta punible acaeció con relación al servicio, es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el mismo y la actividad del servicio, esto es, debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. En suma, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, es decir, significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Militares. 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre penal militar y ordinaria penal

Decisión: Adscribe a la Ordinaria

_________________________________________________________________________________________________________________ Continuando con lo dicho por la H. Corte Constitucional, en la sentencia Tal examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la Fuerza Pública, al respecto indicó: (…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio (…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de

preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial (...)” 2 2 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre penal militar y ordinaria penal Decisión: Adscribe a la Ordinaria _________________________________________________________________________________________________________________ De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En conclusión, pese a ser Policías activos, a la conducta indagada le falta el elemento relacionado con el servicio para que pueda conocer la Jurisdicción Castrense, pues lo cierto es que, la existencia de ésta per se no se traduce en la asignación de competencia a la Justicia Penal Militar, pues son las particulares circunstancias de cada caso las que permiten a este Juez del Conflicto, concluir a partir del material probatorio obrante en el expediente, si las conductas investigadas están relacionadas o no con el servicio, en consecuencia, y teniendo en cuenta que para el asunto en estudio, se trata de establecer la responsabilidad penal por los presuntos actos delictuosos cometidos contra el ciudadano Ramón Leandro Zapata Vargas, situaciones fácticas que si bien deberán ser acreditadas probatoriamente, por las condiciones narradas y las circunstancias de su presunta comisión, escapan 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre penal militar y ordinaria penal Decisión: Adscribe a la Ordinaria _________________________________________________________________________________________________________________ a la órbita funcional del servicio, razón por la cual la competencia para seguir conociendo del caso, radica en la Jurisdicción Ordinaria.

En estas condiciones, lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los policias involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO:DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, entre el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar adscrito a la Metropolitana de la Policía de Santiago de Cali y la Fiscalía 95 Local de Cali, con ocasión de la investigación Preliminar No. 2634, por el delito de lesiones

personales, asignándola a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el segundo de los nombrados, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento.

SEGUNDO: Remitir copia de esta providencia envíese al Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar adscrito a la Metropolitana de la Policía de Santiago de Cali, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Conflicto entre penal militar y ordinaria penal Decisión: Adscribe a la Ordinaria _________________________________________________________________________________________________________________

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 12