CSDJ - F11001010200020160307600ADJUNTA20170210122108-2017

CONFLICTO DE COMPETENCIA / Despachos judiciales de la misma jurisdicción. Sería del caso que la Sala procediera a resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre el JUZGADO DIECIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA y el JUZGADO TREINTA Y UNO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, quienes se niegan entre sí el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada, a través de apoderado judicial, de la señora BLANCA NIDIA CONTRERAS ESPEJO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de no ser porque sobre esta actuación el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en su condición de juez de tutela dentro del radicado No. 2016-4569-00 dejó sin efecto los pronunciamientos de los despachos judiciales que trabaron el presente conflicto. Por orden de tutela de abstiene de resolver la colisión planteada y se regresa el expediente al Juzgado Administrativo para el cumplimiento del fallo de tutela.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201603076-00 (12743-31) Aprobado según Acta de Sala No. 12

ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre el JUZGADO DIECIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA y el JUZGADO TREINTA Y UNO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, quienes se niegan entre sí el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada, a través de apoderado judicial, de la señora BLANCA NIDIA CONTRERAS ESPEJO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de no ser porque sobre esta actuación el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en su condición de juez de tutela dentro del radicado No. 2016-4569-00 dejó sin efecto el pronunciamiento del despacho judicial administrativo con el cual se dio inicio al presente conflicto. HECHOS 1.- Mediante apoderado la señora BLANCA NIDIA CONTRERAS ESPEJO instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en aras de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 13 de noviembre de 2014, respecto de la petición presentada el 13 de febrero de 2014, en cuanto le negó el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo

contados desde los setenta días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Así mismo, deprecó el representante judicial de la actora que su prohijada tiene derecho a que las accionadas le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, junto con las correspondientes indexaciones, condenándose en costas a los ejecutados (fl. 1 – 36 c.o. y Cd). 2.- El asunto fue asignado por reparto al JUZGADO DIECIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA, autoridad judicial que mediante proveído del 9 de agosto de 2016 resolvió declarar su falta de competencia para conocer del asunto, al señalar que sobre el particular se ha planteado la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria mediante una acción ejecutiva y en otra oportunidades se aseguró que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho propia de la jurisdicción contenciosa administrativa, a fin de obtener el reconocimiento del derecho a la sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, trayendo a colación lo anunciado por la Sala Plena del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de marzo de 2007, M.P. Lemus Bustamante dentro del radicado No. 76001233100020000251301 al resolver un caso de similares características al que ocupa la atención del despacho: “Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de

la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso puede ocurrir variar posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2.

En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.” Destacó además que en razón a dicho pronunciamiento la vía judicial procedente era la acción ejecutiva, posición reiterada por el Consejo de

Estado, y en los pronunciamientos de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en proveído del 11 de diciembre de 2014, reiteró la postura de la acción ordinaria, al señalar que: “Ahora bien, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue instituida por el legislador, de conformidad con lo señalo en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, para “conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”, situación que sería del resorte de la presente controversia si la misma versará en relación con los derechos observados a través del acto administrativo que se generó para el reconocimiento y pago de las cesantías de la parte demandante, pero no es el caso para el pago de la sanción moratoria, pues no se trata de un derecho incierto que requiera reconocimiento expreso por parte del deudor, ni tampoco proceso judicial declarativo, pues ella opera de pleno derecho, por mandato y reconocimiento directo del legislador, dotado de eficacia inmediata en virtud del mismo imperativo legal (Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006). Ahora bien, si dicha sanción no requiere un reconocimiento previo ni declaración judicial, observa la Sala que la constitución de dicha obligación se haría exigible a través de un título complejo conformado

por: i) el acto administrativo ejecutoriado, que reconoció y ordenó el pago de las cesantías al servidor público; ii) la prueba del pago extemporáneo y de su fecha. Por otra parte, el Juez Administrativo tiene definido los títulos ejecutivos que sería exigibles en esa jurisdicción según lo normado en el artículo 297 del C.P.A.C.A., mediante los cuales se puede dar inicio a las acciones ejecutivas correspondientes, destacando que en el siguiente : (…) Nótese de lo anterior, que en ninguno de los numerales transcritos se hace referencia a la posibilidad de tener por cobro ejecutivo las sanciones moratorias contenidas en disposiciones legales, como es del caso la establecida en la Ley 244 de 1995, con lo cual claramente se evidencia que el presente asunto no puede ser del conocimiento del Juez Contencioso, en razón a la imposibilidad de ejecutar obligaciones que no estén constituidas en los títulos ejecutivos referidos. (…) Así mismo, destaca la Sala que dentro de la definición de los asuntos de conocimiento del Juez Ordinario se encuentra en especial lo normado en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, en concordancia con el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo, con lo cual el legislador le permite al servidor público acudir al Juez Ordinario para exigir la sanción causada por el incumplimiento en el plazo y cronograma establecido para el reconocimiento y pago oportuno de sus cesantías. En tal orden de ideas, esta Colegiatura asignará el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria, representada por el

JUZGADO VEINTITRÉS LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ,

despacho judicial a quien se le enviará la actuación para lo de su competencia.” (Negrilla fuera de texto). De lo anterior, aseguró el despacho colisionado que la pretensión indemnizatoria por mora en el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas la jurisdicción competente es la ordinaria laboral, por vía del proceso ejecutivo y no la contenciosa, pues en la competencia tribuida a ésta última en el C.P.A.C.A. no se enmarcan los procesos ejecutivos “puesto que el título ejecutivo lo integra el acto de reconocimiento y pago de las cesantías, así como la constancia de pago tardío.”, y como en el caso analizado encontró configurado el referido título complejo, lo procedente es remitir la actuación a los JUZGADOS LABORALES DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÀ para lo de su cargo (fl. 40 – 45 c.o.). La anterior decisión fue recurrida por el apoderado de la parte actora, por lo cual en proveído del 26 de agosto de 2016, el Juzgado Administrativo resolvió mantener “Incólume” el auto controvertido y no concedió el recurso de apelación por improcedente (fl. 46 – 54 c.o.). 3.- Las diligencias correspondieron por reparto al JUZGADO TREINTA Y UNO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÀ, autoridad judicial que mediante proveído del 29 de septiembre de 2016, consideró que carecía de competencia para dar trámite al proceso proponiendo conflicto negativo de jurisdicciones. Lo anterior, al asegurar que la Resolución No. 2166 del 23 de

septiembre de 2013, proferida por la Secretaria de Educación y Cultura de Soacha “no es título ejecutivo y mucho menos es la primera copia”, pues a las voces del artículo 422 del C.G.P. “es toda obligación que conste en documento que provengan del deudor y que constituyan plena prueba en su contra, además de gozar de las características de claridad, expresividad y exigibilidad, que deben necesariamente aparecer en todo título ejecutivo. Así mismo el artículo 100 del C.P.T. y de la S.S. dispone que sea exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial arbitral en firme”. Por lo anterior, señaló que su planteamiento encontraba acierto en lo afirmado por el Consejo de Estado en sentencia proferida dentro del radicado No. 76001233100020000251301: “En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso

ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.” También constituye título ejecutivo cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce a favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa alguna.” Concluyó señalando que al revisar la actuación de autos, evidenció que la actora ostentó la calidad de docente, vinculada a la Secretaria de

Educación de Soacha, con lo cual ostenta la calidad de empleada pública de características especiales regida por el estatuto de docentes, por lo tanto la competencia se escapa de la órbita del juez ordinario, siendo asignado dicho asunto a la jurisdicción contenciosa según lo normado en el artículo 104 del C.P.A.C.A. relacionada con los proceso relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado. Por lo anterior, se abstuvo de avocar el conocimiento del asunto, y ordenó el envío de la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su competencia (fl. 5758 del c.o.) 4.- Durante el trámite de la colisión de jurisdicciones planteada por los despachos colisionados en el presente asunto, mediante oficio No. 0029 radicado el 26 de enero de 2017 ante esta Colegiatura, el JUZGADO DIECIOCHO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, solicitó la devolución del expediente de la referencia, con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del radicado No. 2016-4569-00, en el cual resolvió amparar el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del actor, ordenando al Juzgado Administrativo dejar sin efectos las actuaciones y providencias adoptadas dentro de los expediente No. 20160022200, 20160019400, 20140058700 y 20160018600.

A la petición del Juzgado Administrativo, se allegó copia del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el cual se observa que la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaria de Educación de Bogotá, respondió al trámite tutelar señalando que se declarara la improcedencia de la acción de amparo por cuanto “consideramos que en el presente caso no se configura plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción por lo tanto debe ser negada”. La Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional contestó que al revisar la actuación desplegada por el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá frente al trámite impartido a los recursos de reposición y apelación contra los proveídos que declararon su falta de competencia y jurisdicción para conocer de la demanda de autos, no evidenciaban un actuar arbitrario y como terceros vinculados solicitaron se declarara la improcedencia de la acción tutelar, al encontrar que ninguna de sus decisiones o actuaciones han vulnerado o amenazado ninguno de los derechos fundamentales del accionante. El Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá, señaló que la acción constitucional no es el mecanismo idóneo para controvertir las providencias judiciales, en particular las que han hecho tránsito a cosa juzgada, salvo que sean el resultado de una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, como lo ha señalado la Corte Constitucional y el mismo Consejo de Estado en sentencia del 7 de octubre de 2010, expediente 2010-685 C.P. MARÍA CLAUDIA ROJAS

LASSO, destacando que “Conforme a lo anterior, se advierte la improcedencia de la acción de tutela puesto que se dirige a modificar el sentido del fondo de una providencia judicial y en su lugar, se ordene expedir una acorde a la perspectiva del accionante, amén que las actuaciones desplazadas por éste despacho se efectuaron respetando el debido proceso contenido tanto en la Constitución como en la Ley”, con lo cual las decisiones controvertidas estuvieron soportadas en la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura autoridad constitucionalmente investida de la función para dirimir los conflictos de competencia, y que en razón a la providencia proferida el 22 de junio de 2015 dentro del radicado 20150149100, resaltó que se unificaba el criterio de la Sala y se determinó que dichas controversias eran del conocimiento de la jurisdicción ordinaria, no siendo posible apartarse de la orden contenida en una decisión de “unificación” en un rema de competencia, destacando que “se observa que abunda en consideraciones jurídicas subjetivas sobre la aplicación que a su juicio debió impartirse en el procedimiento que rige la situación de los demandantes, intentando controvertir la acción de tutela que es un mecanismo de protección de derechos fundamentales, en una instancia donde se estudien los criterios jurídicos de los juzgados” por lo cual solicitó se negara el amparo deprecado por los actores. Consideró el Juez de Tutela que la acción constitucional procede de manera excepcional contra providencias judiciales cuando se funda en la búsqueda del equilibrio entre los principios de cosa juzgada,

autonomía e independencia judicial y la prevalencia y efectividad de los derechos constitucionales fundamentales cumpliendo, una serie de requisitos formales y materiales dado el carácter subsidiario de este mecanismo constitucional de protección. De otra parte, frente a los cargos formulados por el actor en su petitum de demanda constitucional cobraran acierto sobre lo afirmado por el Juzgado accionado al emitir sus autos mediante los cuales declaró su falta de competencia para conocer de las acciones contenciosas de marras, fundándolos, a su juicio, bajo la perspectiva de que la pretensión debía seguirse por la vía ejecutiva descrita en lo normado en el artículo 422 del C.G.P. y el artículo 169 del C.P.A.C.A. Señaló el Tribunal de tutela que el demandado aplicó “equivocadamente al caso” el artículo 422 del C.G.P. y dejó de aplicar la norma pertinente, el numeral 4 del artículo 104 del C.P.A.C.A., pues el Consejo de Estado en sentencia del 16 de julio de 2015, al estudiar un caso similar, señaló sobre la autoridad competente para conocer de aquellos procesos en los que se pretende el reconocimiento de una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que: “El Problema Jurídico En el presente caso, el problema jurídico se circunscribe a determinar si la demanda presentada por la señora ROSA MARIA RODRIGUEZ OBANDO contra el Departamento de Boyacá para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, se debe remitir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral o es la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la que tiene competencia para conocer sobre la legalidad del acto administrativo que negó la pretendida sanción. Antes de adentrarnos en el análisis de la situación que es objeto de impugnación, se considera pertinente aludir a la normatividad que regula el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías cuando quiera que éstas no son canceladas al trabajador dentro de la oportunidad legal. La Normatividad que Regula la Sanción Moratoria por el no Pago Oportuno de las Cesantías. La Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, señaló unos plazos para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas. Así en el artículo 1º se dispone: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”. En el artículo 2º de la misma normatividad, se estableció un plazo perentorio para el pago de la prestación, así: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las

Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Conforme a esta normativa, la entidad pública que tenga a su cargo el pago de las cesantías dispone del término de 45 días hábiles que se cuentan a partir de la fecha en que el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías quede en firme. Y para aquellos eventos en los cuales exista mora para el pago de las mismas, en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, se consagró la sanción por mora, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Además, en caso de existir mora, los organismos de control tienen la misión de garantizar que los funcionarios encargados del pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos, cumplan con los términos señalados en la ley; y estarán vigilantes para que las cesantías sean canceladas en estricto orden en que fueron radicadas las solicitudes, ya que de lo contrario incurren los funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución. Posteriormente, el 31 de julio de 2006, se expidió la Ley 1071 “por

medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. En el artículo 4º, dispone: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Ahora, en lo que tiene que ver con la oportunidad para el pago de las cesantías, en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, se previó la mora para los casos en que las cesantías no se paguen dentro de la oportunidad legal, así: “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas,

para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Pues bien, visto el régimen legal del reconocimiento de las cesantías y el consiguiente pago de la sanción moratoria por el pago tardío de aquellas, se procede en seguida a citar la jurisprudencia que sobre el caso se ha expedido por esta Corporación. La Jurisprudencia Se traerá a colación la decisión adoptada por la Sala Plena1 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de fecha 27 de marzo de 2007, en la cual se analizó las diversas situaciones que se pueden presentar sobre la solicitud, reconocimiento y pago de las cesantías que hace el empleado a la administración para el efecto. “(…) El auxilio de cesantía se rige por lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su artículo 17, estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios. La Ley 65 de 1946, en el artículo 1º, consagró tal derecho a favor de todos los servidores públicos. El Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación. El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos

administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 1 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ). Demandante: JOSE BOLIVAR CAICEDO RUIZ. Demandado: Municipio de Santiago de Cali. de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma

retroactiva. A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998. Por su parte la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago