CSDJ - F11001010200020160310200ADJUNTA20170123140623-2017

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201603102-00 (12753-31) Aprobado según Acta No. 3 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS Y DE SEGURIDAD CIUDADANA DE SANTA MARTA, MAGDALENA y el JUZGADO CIENTO SETENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, por el conocimiento de la investigación adelantada contra miembros de la Policía Nacional, los señores Subintendente YHONIS DANIEL SÁENZ MONTERROSO y el

Patrullero JOSÉ ALFREDO GONZÁLEZ CORREA, con ocasión de los hechos ocurridos el 21 de abril de 2009 en el sector de la entrada al barrio Ondas del Caribe de la ciudad de Santa Marta donde pierde la vida FAMIR ARIAS ROJAS, quien al parecer no atendió una señal de pare realizada por los uniformados perdiendo la vida en razón a un presunto accidente de tránsito. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La presente controversia se suscitó en razón a la noticia criminal de oficio que inició la Fiscalía General de la Nación, Seccional Santa Marta, narrándose en el informe de “Reporte Inicio” los siguientes hechos:

“REPORTA LA CENTRAL DE COMUNICACIONES DE LA

POLICÍA NACIONAL, SOBRE UNA PERSECUCIÓN REALIZADA

POR UNA PATRULLA POLICIAL AL MANDO DEL SE¿OR (SIC)

SUBINTENDENTE SAENZ MONTERROSA JHONY, A UNA

MOTOCICLETA DE PLACAS IXU-65B, MARCA HONDA, EN LA

CUAL SE TRANSPORTABAN DOS PERSONAS LOS CUALES

COLISIONARON CONTRA UN POSTE DE LUZ UBICADO EN LA

CALLE 10 CARRERA 60 FRENTE A LA VIVIENDA DE

NOMENCLATURA NUMERO 10-95 DEL BARRIO EL OASIS DE

ESTA CIUDAD, RESULTANDO MUERTO EL SE¿OR FAMIR

(SIC) ARIAS ROJAS Y HERIDO EL SE¿OR FABIO ENRIQUE

JIMÉNEZ HERNÁNDEZ EL CUAL FUE TRASLADADO HASTA

LA CLÍNICA MAR CARIBE DE ESTA CIUDAD” (fl. 5 c.o.) Actuación que fue remitida a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación para lo pertinente (fl. 1 – 14 c.o.). 2.- La investigación de las presentes diligencias le correspondió en sede de la Jurisdicción Penal Ordinaria a la FISCALÍA TREINTA Y SEIS DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA, radicada bajo la preliminar No. 470016001018200900462, en averiguación de responsables por el punible delito de homicidio culposo en accidente de tránsito (fl. 15 c.o.). 3.- En desarrollo del programa metodológico planteado por la Fiscalía se recaudaron varias pruebas entre las cuales se destacan: - Inspección técnica a cadáver (fl. 18 - 24 c.o.). - Informe pericial de necropsia No. 2009010147001000098 (fl. 40 – 44 c.o.). - Informe de laboratorio de toxicología y alcoholemias (fl. 67 – 70 c.o.). - Entrevistas realizadas a los señores FABIO ENRIQUE JIMÉNEZ

HERNÁNDEZ, CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, JOHANA

MARÍA ABDO ÁLVAREZ, DUBERLYS DEL CARMEN ABDO

ÁLVAREZ, ROSMERY ESTHER MARTÍNEZ QUINTO, WILFRIDO

CANTILLO AREVALO, ERIK ESTID PORTO MARTÍNEZ, YHONIS

DANIEL SÁENZ MONTERROSA, JOSÉ ALFREDO GONZÁLEZ,

ALEXANDER JOSÉ LÓPEZ RAMÍREZ (fl. 111 – 153 c.o.). - Informe de investigador en campo “Perito Fotográfico Judicial” (fl. 159 – 169 c.o.). 4.- Solicitud de Comité Técnico Jurídico elevada por el señor Fiscal 36 Delegado con funciones de Jefe de Unidad adiado el 6 de agosto de 2014, en el cual solicita apoyo a dicha unidad para resolver el caso investigado (fl. 195 c.o.). 5.- Mediante acta de Comité Técnico Jurídico NUNC 470016001018200900462 celebrada el 16 de diciembre de 2015, la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de la ciudad de Santa Marta, Magdalena, atendió la posibilidad de enviar la instrucción del caso a instancias de la Jurisdicción Castrense al tenerse que el actuar de los uniformados ocurrió con ocasión al proceder policía, el cual era legítimo, pues del material probatorio recaudado los hechos revestían complejidad al tenerse un actuar “excesivo y abusivo” de los policiales lo que generó la muerte de la víctima, esto al observa de las declaraciones la posible agresión de patada que propinaron éstos a los perseguidos, o si por el contrario su conducta estaba justificada dentro de su mismo fuero. Sin embargo los miembros del Comité realizaron algunas apreciaciones como el tiempo transcurrido en la investigación, pues se habían manifestado los intereses de la víctima, pero a su turno al analizar las declaraciones de la persona que resultó lesionada se observa que el occiso hizo maniobras al advertir la presencia de los

policiales lo cual dejaba entrever que éstos no estaban cerca, de la capacidad de cilindraje de la motocicleta el terreno destapado del lugar donde ocurrieron los hechos, asegurando que no iban a gran velocidad, considerando un actuar legítimo de los uniformados, en tanto las víctimas desconocieron una señal de alto de éstos, aumentando su propio riesgo al no detenerse sino por el contrario aceleraron narrando una cinematográfica persecución. Con lo anterior, encontraran los miembros del Comité como conclusión que la Fiscalía no era competente para investigar a los policías por lo cual ordenaron la remisión del expediente a instancias de la Jurisdicción Penal Militar, destacando que al sobreviviente no le interesaba el proceso penal sino el administrativo, por esto reiteraron que los encartados actuaron en ejercicio de sus funciones, señalando además la existencia de “culpa exclusiva de la víctima, pero no del sobreviviente sino del occiso” (fl. 201 – 204 c.o.). 6.- En cumplimiento de la anterior orden, el señor Fiscal Treinta y Seis Delegado ante Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, mediante orden de fiscal del 28 de diciembre de 2015, remitió el expediente a la Justicia Castrense (fl. 205 c.o.). 7.- El Juzgado Ciento Setenta y Seis de Instrucción Penal Militar de Santa Marta, en proveído del 26 de abril de 2016 ordenó la apertura de la investigación penal No. 609 para lo cual ordenó la práctica de pruebas recaudándose las siguientes. - Oficio No. 014211/MESAN-CODIN-29 del 12 de mayo de 2016

suscrito por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MESAN informó de su imposibilidad de suministrar información sobre investigaciones disciplinarias por el hecho materia de investigación, en tanto los hechos ocurrieron el 21 de abril de 2009 “y la Metropolitana de Santa Marta fue fundada para el mes de agosto de 2012” (fl. 232 c.o.). - La Oficina de Gestión Documental allegó copia de las minutas de guardia, de servicio, de población, del canal urbano No. 1 y 2 del CAI Bastidas para el años 2009 (fl. 233 – 271 c.o.). - Se allegó el listado de investigaciones disciplinarias adelantadas contra el Patrullero José Alfredo González Correa (fl. 271 c.o.). - Declaraciones de los señores Wilfrido Cantillo Arévalo, Rosmery Martínez Quinto, Carlos Alberto Martínez Sánchez y del Patrullero de Tránsito Alexander José López Ramírez (fl. 282 – 312 c.o.). 8.- Mediante auto del 12 de agosto de 2016, el JUZGADO CIENTO SETENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA CIUDAD DE SANTA MARTA, propuso colisión de competencia por el conocimiento de la investigación penal que se adelanta en autos, argumentando su decisión en el siguiente sentido. Indicó el Juez Castrense que la investigación penal cursa desde hacía 7 años, sin embargo adelantaron la instrucción respectiva constatando que los uniformados estaban prestando para el momento de los hechos investigados, sus servicios a la Policía Nacional por lo cual de las copias de las minutas de servicio y de guardia se constató que estaban

en servicio, circunstancias de la cuales se podía predicar la existencia del fuero castrense, pues de las declaraciones recaudadas por su despacho constató, a voces de los testigos quienes de forma unísona afirmaron que el occiso no atendió la señal de alto de los gendarmes y aceleró su moto y al pararse en los pedales se estrelló con el poste perdiendo la vida y su acompañante herido. Destacó que no podía aceptarse como argumento de la colisión el hechos de alegar una culpa exclusiva de la víctima por lo cual los policiales se encontraban en servicio activo, además sin efectuar un análisis de los postulado señalados por la Corte Constitucional para la aplicación del fuero especial indígena. Por lo anterior, ordenó el envío de las diligencias a esta Colegiatura para lo de su competencia (fl. 205 – 208 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE

FISCALÍAS Y DE SEGURIDAD CIUDADANA DE SANTA MARTA,

MAGDALENA y el JUZGADO CIENTO SETENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02

de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes

para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

3. Del caso en concreto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la

Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO CIENTO SETENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE SANTA MARTA, MAGDALENA y la Ordinaria en cabeza de la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS Y DE SEGURIDAD CIUDADANA DE LA MISMA CIUDAD por petición que elevada por la FISCALÍA TREINTA Y SEIS DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA, quién es el

competente para conocer de la investigación penal adelantada contra miembros de la Policía Nacional, los señores Subintendente YHONIS DANIEL SÁENZ MONTERROSO y el Patrullero JOSÉ ALFREDO GONZÁLEZ CORREA, con ocasión de los hechos ocurridos el 21 de abril de 2009 en el sector de la entrada al barrio Ondas del Caribe de Santa Marta donde pierde la vida FAMIR ARIAS ROJAS, quien al parecer no atendió una señal de pare realizada por los uniformados perdiendo la vida en razón a un presunto accidente de tránsito.

4. De la solución del conflicto Como primera medida, encuentra la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTICULO 221. Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 02 de

2012. El nuevo texto es el siguiente: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual,

tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema

de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.” AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que los uniformados investigados pertenecen a la Policía Nacional de

conformidad con la señalado por el JUZGADO CIENTO SETENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD y en su proveído del 12 de agosto de 2016 (fl. 205 – 208 c.o.). Así como de la copia de las minutas de servicio y guardia allegadas al plenarios a folio 233 a 271, y de las declaraciones de los gendarmes YHONIS DANIEL SÁENZ MONTERROSO y JOSÉ ALFREDO GONZÁLEZ CORREA (fl. 111 – 153 c.o.), quien relataron los hechos ocurridos el 21 de abril de 2009 en el sector de la entrada al barrio Ondas del Caribe de la Santa Marta donde pierde la vida FAMIR ARIAS ROJAS, quien al parecer no atendió una señal de pare realizada por los uniformados perdiendo la vida en razón a un presunto accidente de tránsito, con lo cual se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros de la Policía Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden

constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación.”. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la

conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible

acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la

integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos

altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos

expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo del Ejército Nacional –conducir operaciones militares orientadas a defender la

soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación-. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del