CSDJ - F1100101020002016031670020180207122508-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No. 04 de la misma fecha Expediente No. 110010102000201603167-01 OBJETO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicción por competencia, suscitado entre la Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva-Huila y el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de la Vereda Alto Sartenejo Batallón de Infantería Nº26 “Cacique Pigoanza”, con ocasión del proceso penal seguido en averiguación de responsables por los hechos donde fallecieron los señores YORMAN ANDRESON

RECIADO, OMAR FABIO CUANGA Y HUGO FERNANDO MORENO QUIROGA.

HECHOS Fueron reseñados por el representante de la Justicia Penal Militar en los siguientes términos: “El devenir procesal deja saber que según informe del señor SV, CUESTA BARÓN JHON JAIRO, manifiesta que el día 05 de septiembre de 2006, siendo las 18:00 horas se recibió una información por parte de la sección segunda del batallón de infantería Nº 27 “Magdalena” sobre un grupo perteneciente a bandas emergentes que pretendían realizar reten ilegal sobre la vía que de San Adolfo

conduce al Municipio de Acevedo Huila, recibida la información, ordenaron una infiltración motorizada con el primer pelotón de la compañía Berlín al mando del señor SV, CUESTA BARÓN JHON JAIRO, desde el puesto de mando del Batallón Magdalena ubicado en Pitalito Huila, haga la vereda la Victoria del Municipio de Acevedo con el fin de ubicar un grupo de aproximadamente 05 delincuentes que conformaban una banda, emergente desconocida, que se República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 110010102000201603167-00

Referencia: Conflicto de Competencias

Accionante: FISCALÍA 39 ESPCIALIZADA DIH Decisión: Envía a la Ordinaria __________________________________________________________________________________________________ encontraba atracando, extorsionando y robando a pobladores de la región, que siendo las 20:25 horas se ubicó un grupo de cinco terroristas con armas de fuego de corto alcance en el trayecto de la vía que conduce de la vereda la victoria a la vereda de Corinto a la altura del puente a una distancia de aproximadamente 400 mts de la Y sobre la carretera central vía a Acevedo los cuales aparentemente por la poca visibilidad se presume que todos eran de sexo masculino, vestidos de civil de diferentes colores con pasamontañas, que en el mismo sector se encontraba un vehículo y dos motocicletas, sus colores y números de placas son desconocidos por la poca visibilidad del sector, que al parecer estos automóviles

se encontraban inmovilizados por dichos delincuentes, que en ese momento se gritó la proclama y los delincuentes reaccionaron con varios disparos y de igual forma la tropa reaccionó provocando un intercambio de disparos dándose el deceso de los señores YORMAN ANDRESONRECIADO, OMAR FABIO

CUANCA Y HUGO FERNANDO MORENO QUIROGA”.

POSICIÓN DE LOS DESPACHOS COLISIONADOS La Fiscalía 39 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva-Huila, solicitó la remisión del expediente, alegando que los hechos no ocurrieron en desarrollo del servicio, sino como consecuencia de un actuar ligero e irresponsable, pues no se evaluaron desde la Sección Segunda de Inteligencia del Batallón Magdalena los principios de precaución, proporcionalidad y distinción a efectos de determinar de manera clara la pertenencia de los civiles muertos al grupo delicuencial que presuntamente estaba operando en la zona. Continuó evidenciando las siguientes irregularidades: “Las extrañas circunstancias en que fue ultimado el citado dista de las calcadas versiones rendidas por los soldados profesionales que participaron en los hechos ya que cinco de los siete impactos de vainillas de fusil que generaron las heridas mortales en el cuerpo, de acuerdo al anexo de heridas por proyectos, estos fueron registrados según la trayectoria anatómica de atrás hacia adelante (postero anterior) lo que indica que fue impagado por la espalda probablemente porque esta víctima estaba huyendo o se encontraba en posición de haberse rendido resultando prácticamente ajusticiada aflorando hasta el momento, al menos

evidencia indiciaria de encontrarnos frente a graves conductas vulneradoras de derechos humanos”. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 110010102000201603167-00

Referencia: Conflicto de Competencias

Accionante: FISCALÍA 39 ESPCIALIZADA DIH Decisión: Envía a la Ordinaria __________________________________________________________________________________________________ Por su parte, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de la Vereda Alto Sartenejo Batallón de Infantería Nº 26 “Cacique Pigoanza”, en auto del 5 de julio de 2016, consideró que es competente para seguir conociendo las presentes diligencias, toda vez que los hechos investigados tuvieron ocurrencia mientras se ejecutaba una orden de operaciones y el hecho de que hubiesen civiles muertos en la misma que al parecer trabajaban para la inteligencia del batallón que emitió la orden (y entre los cuales uno presenta varios tiros por la espalda) “tampoco son suficientes para enviarlo a dicha entidad por competencia o al Consejo Superior de la Judicatura para resolver un conflicto de competencias, ya que el solo hecho que no practicase dentro de la investigación las suficientes pruebas para confirmar o desvirtuar dichos planteamientos no constituye la pérdida del nexo funcional del delito con el servicio y pone en cabeza de la justicia ordinaria la competencia”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que 3 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 110010102000201603167-00

Referencia: Conflicto de Competencias

Accionante: FISCALÍA 39 ESPCIALIZADA DIH Decisión: Envía a la Ordinaria __________________________________________________________________________________________________ se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina

Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de

julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados

de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 110010102000201603167-00

Referencia: Conflicto de Competencias

Accionante: FISCALÍA 39 ESPCIALIZADA DIH Decisión: Envía a la Ordinaria __________________________________________________________________________________________________ La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto.

Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y

competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. 5 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 110010102000201603167-00

Referencia: Conflicto de Competencias

Accionante: FISCALÍA 39 ESPCIALIZADA DIH Decisión: Envía a la Ordinaria __________________________________________________________________________________________________ El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del

comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias

Accionante: FISCALÍA 39 ESPCIALIZADA DIH Decisión: Envía a la Ordinaria __________________________________________________________________________________________________ no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar…”1.

En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades

concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Descendiendo al asunto sub examine se estableció que los hechos motivos de investigación ocurrieron el 5 de septiembre de 2006, en la vereda de la victoria del Municipio de Acevedo Huila, siendo aproximadamente las 20:25 horas cuando tropas del batallón Nº 27 “Magdalena” del primer pelotón de la compañía de Berlín al mando del Sargento Viceprimero Cuesto Barón Jhon Jairo se enfrentaron presuntamente con sujetos armados y dentro de ese enfrentamiento resultaron 1 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 110010102000201603167-00

Referencia: Conflicto de Competencias

Accionante: FISCALÍA 39 ESPCIALIZADA DIH Decisión: Envía a la Ordinaria __________________________________________________________________________________________________ muertos los señores YORMAN ANDRESON RECIADO, OMAR FABIO CUANGA Y

HUGO FERNANDO MORENO QUIROGA.

Ahora bien, dentro de las pruebas practicadas en el plenario se evidencia por ejemplo la declaración del señor José Antonio Gómez Galindez quien refirió que el señor Hugo Fernando Moreno Quiroga estaba trabajando en la misma finca donde el laboraba. Por otra parte, del informe de necropsia del señor Yorman Anderson Preciado Conquinche se estableció que presentó tres impactos de proyectil en la espalda y

uno en la pierna derecha también propinado de espaldas. Por su parte en el examen del señor Hugo Fernando Moreno Quiroga, se estableció que presenta dos orificios de entregada en la región preauricolar izquierda y cara lateral izquierda y un disparo en la pierna izquierda a la altura de 1/3 superior de la cara posterior. Finalmente respecto al examen del señor Omar Fabio Guanca se tiene que recibió tres impactos de proyectiles presentando orificios de salida a la aultira de la mejilla izquierda, en la región esternal y en el flanco derecho de la cadera lo que sugiere que también se le disparó estando de espaldas. No obstante lo anterior, debe traerse a colación que la jurisprudencia que informa el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, por lo tanto, es claro para la Colegiatura Superior que el disparar contra civiles, sin que se encuentre demostrada la existencia de agresión o comportamiento delictivo alguno de su parte, no puede considerarse razonable. En este orden de ideas, se tiene que el actuar fue desplegado por miembros activos del Ejército Nacional, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la institución a la que pertenecen, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de su actividad en el caso concreto, autorizan para hacer lo que al parecer se hizo, es 8 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: FISCALÍA 39 ESPCIALIZADA DIH Decisión: Envía a la Ordinaria __________________________________________________________________________________________________ decir, disparar injustificadamente contra tres ciudadanos de espaldas, razón por la cual ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo.

Es decir, no existe coherencia entre lo acaecido y los exámenes practicados, lo que genera incertidumbre respecto a las modalidades en que se produjo la muerte de los civiles, más aún si en cuenta se tiene que de acuerdo con los diagramas de los protocolos de necropsias la mayoría de los impactos fueron recibidos por la espalda, pues los orificios de entrada y salida de los proyectiles así lo reflejan2. Es decir, si como lo advierte la necropsia los disparos, al parecer, se recibieron por la parte trasera, esa circunstancia por sí sola genera incertidumbre en la medida en que si se tratase de un enfrentamiento lo más posible es que los proyectiles se hubiesen recibido de frente. Así las cosas, en sentir de ésta Corporación subsisten dudas respecto a la forma como se presentaron los hechos sangrientos, pues mientras que los uniformados afirman un presunto combate, del otro lado, existe un medio probatorio que genera desconfianza sobre lo realmente ocurrido, dificultades que deberán dilucidarse dentro de la investigación, la cual debe realizarse por la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, no sobra advertir que esta Corporación, sobre la relación con el

servicio, en anteriores ocasiones ha sostenido que: “… la relación con el servicio no se da por el solo hecho de estar cumpliendo una actividad propia de la función, sino porque el delito cometido (investigado) se torna inescindible respecto de esa función desplegada, por cuanto el tipo penal militar, requiere no sólo de un sujeto activo cualificado sino que debe mediar el cumplimiento de una función constitucional y legalmente asignada, en cuya observancia sobreviene la conducta punible, de la cual no pudo apartarse por la 2 Ver folios 104 a 122 9 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: FISCALÍA 39 ESPCIALIZADA DIH Decisión: Envía a la Ordinaria __________________________________________________________________________________________________ exigencia misma de la misión encargada. De allí la previsión dada en el artículo 2º del Código Penal Militar, al definir delitos relacionados con el servicio como “aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del servicio de la función militar o policial que le es propia.”3

De todo lo anterior, se concluye entonces, que la competencia para continuar conociendo del asunto, por ahora y frente a lo que se tiene en este momento, sin perjuicio que más adelante cambie la situación, la tiene la jurisdicción ordinaria, en tanto, se aplica la regla general de competencia ante la duda que se genera al

interior del expediente. En suma, tal como están planteadas las cosas fáctica, probatoria y procedimentalmente, base suficiente, por su solidez, no hay elementos que permitan realmente pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque el hecho de ostentar la calidad de autoridad, no implica per se que está habilitado, facultado o autorizado por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades. En estas condiciones, pues, lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta del militar acá involucrado, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. 3 Radicación: 110010102000200902483 00 del 28 de septiembre de 2009, acta 97. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Accionante: FISCALÍA 39 ESPCIALIZADA DIH

Decisión: Envía a la Ordinaria __________________________________________________________________________________________________ En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicciones propuesto, atribuyendo el conocimiento del proceso penal, a la JURISDICCIÓN ORDINARIA, representada por la FISCALÍA 39 ESPECIALIZADA DE DERECHOS HUMANOS

Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE NEIVA-HUILA.

SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al JUZGADO 65 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE LA VEREDA ALTO SARTENEJO BATALLÓN DE INFANTERÍA Nª 26 “CACIQUE PIGOANZA”, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto de Competencias

Accionante: FISCALÍA 39 ESPCIALIZADA DIH Decisión: Envía a la Ordinaria __________________________________________________________________________________________________

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 12