CSDJ - F11001010200020160317000ADJUNTA20171214113016-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre veintiocho de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201603170 00 Aprobado en Sala No.099 de la misma fecha. Referencia. Conflicto de competencia. OBJETO DE LA DECISIÓN Dirimir el conflicto positivo de competencias entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por la Fiscalía Sesenta y Cuatro Especializada DH y DIH de Barranquilla – Atlántico y la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado Diecinueve de Instrucción Penal Militar de Santa Marta - Magdalena, con ocasión del proceso penal por Homicidio que se adelanta a los miembros del Batallón de Infantería Mecanizado No. 5 José María Córdoba (BICOR). I.- ANTECEDENTES PROCESALES Da cuenta la investigación que el día 19 de septiembre de 2006, el grupo de contraguerrilla ARCABUS 3 del Batallón de Infantería Mecanizado No. 5 José María Córdoba siendo las 06:15 a.m. en la zona de la “Y” de Balcanes corregimiento de Cienagueta del municipio de Plato Magdalena, al mando del sargento segundo SANCHEZ GÓMEZ FABIÁN, tuvo un enfrentamiento con un grupo armado al margen de la Ley presuntamente perteneciente a la cuadrilla 37 de las FARC, luego de haber registrado el área encontraron el

cuerpo sin vida de un subversivo NN, alias “TRES PIES” vestido con pantalón de civil y al que se le encontró material bélico correspondiente a una sub ametralladora calibre 9 milímetros, marca MK, un proveedor para la misma, 12 cartuchos calibre 9 mm, 6 en el proveedor, otras 6 en un bolso y 2 granadas de mano. Con base en los anteriores hechos, luego de hacer los respectivos levantamientos y acta del material incautado, el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar de Santa Marta - Magdalena, mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2006, decreto apertura de Indagación Preliminar1, recaudando el siguiente material probatorio: A folio 1, obra Radiograma de operación segunda brigada, del 19 de septiembre de 2006, suscrito por el Teniente Coronel Octaviano Bustillo Barraza A folios 7 a 9 del expediente obra declaración del SS SANCHEZ FABIAN TOMAS. A folios 11 a 20, obra informe de patrullaje de misión táctica de fecha 19 de septiembre de 2006 que indica que teniendo la información de que en la finca 1 Folio 2 del c.o. la esperanza se cobraría una extorsión, se inicia una infiltración por un sector denominado el sueño a partir de las 03:00 de la mañana, organizada en tres grupos, aproximadamente a las 06:15 am del día 19 de septiembre de 2006, en el sector de la Y de los valcanes la patrulla es atacada por unos terroristas que venían desplazándose por una trocha por tanto la tropa reacciona contra

el sector de donde provenían los disparos, efectuando maniobras de envolvimiento; al efectuar los registros correspondientes se encontró en el sector de la Y de los valcanes un cuerpo el cual portaba una subametralladora 9 mm, 01 proveedor, 12 cartuchos y 2 granadas. A folios 29 a 35, obra informe técnico de necropsia médico legal No. 2006P02040400037 de fecha 19 de septiembre de 2006, cuya conclusión es: “Mecanismo fisiopatológico de muerte laceración cerebral, trauma craneoencefálico severo, secundario a (causa básica) proyectil de arma de fuego” A folios 37 a 40, obra Inspección de cadáver No. 039 del 19 de septiembre de 2006, suscrito por la fiscalía General de la Nación. A folios 41 a 47 obra Misión táctica de seguridad No. 6359 del 20 de septiembre de 2006, suscrita por el Teniente Coronel Octaviano Bustillo Barraza. A folios 64 a 70, obra informe de necropsia médico legal No. 2006P02040400037 de fecha 19 de septiembre de 2006. A folios 78 a 83, obra el Álbum fotográfico No. 040 suscrito por la Fiscalía General de la Nación. A folios 90 a 92 Obra la diligencia de declaración del Capitán Castrillón Piza Juan Carlos; a folios 93 a 94 obra declaración del SLP Jhon Jairo Diaz Laitón; a folios; declaración del SLP Rivera Bravo Rubén Darío; a folios 103 a 105 obra diligencia de declaración de Eduar Fabián Ribon Montenegro; a

folios 111 a 112 obra declaración del soldado profesional Sierra Meriño Juan Ramón; a folios 119 a 121 obra declaración del SLP Atencia Galván Abel Enrique; a folios 122 a 126 obra declaración del soldado profesional Julio Alfonso Paredes Ochoa; a folios 191 a 192 obra declaración del SS Rodríguez José Luis de fecha 27 de febrero de 2009; obra a folio 337 a 340 indagatoria rendida por el soldado profesional Ribon Montenegro Edward Fabián; a folios 342 a 345 obra diligencia de indagatoria rendida por el soldado profesional Díaz Laytón Jonh Jairo; obra a folios 348 a 353 diligencia de indagatoria rendida por el Sargento Primero Sánchez Gómez Fabián Tomas; diligencia de indagatoria rendida por el soldado profesional Paredes Ochoa Julio Alfonso; diligencia de indagatoria del soldado profesional Sierra Mariño Juan Ramón; Quienes indican que el día 19 de septiembre de 2006, como a eso de las 06:00 am se encontraban realizando un registro en la vereda la cienegueta del Plato – Magdalena, por cuanto se tenía información que se estaban extorsionando a unos finqueros, cuando unos bandidos los agredieron con arma de fuego y los soldados respondieron, después del combate terminado el registro se encontraron con un individuo dado de baja. A folios 172 a 174, obra informe de investigador de laboratorio FPJ-13; verificador de identidad No. 379 en el cual se indica que el occiso respondía en vida al nombre de JOSÉ MARÍA CERVANTES VILLALBA, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.081.906.008 de Plato – Magdalena.

A folios 175 a 177, obra Informe fotográfico de fecha 26 de noviembre de 2008, suscrito por la Fiscalía General de la Nación. A folios 182 a 185 obra informe de análisis balístico de trayectoria de fecha 15 de diciembre de 200, suscrito por el CTI de la Fiscalía. A folios 202 a 203, obra oficio del Ministerio Público – Procurador 272 Judicial 1, quien solicita al Juez de Instrucción Penal Militar, remita el proceso pena No. 2006-339, para que sea tramitado por la Justicia Ordinaria. A folios 262 a 266, obra documento de Misión táctica del Batallón Mecanizado No. 5 “CORDOVA”. A folios 316 a 317, obra la inspección judicial al proceso No. 400-C-O de fecha 16 de septiembre de 2011, realizado por la Fiscalía General de la Nación – Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. A folios 363 a 366 obra declaración rendida por la señora Leyda María Cervantes Villalba; quien bajo la gravedad del juramento indicó que es hermana del occiso JOSÉ MARÍA CERVANTES VILLABA, indica que “mi hermano vivía con mi mamá de nombre Nazira Villalba en el barrio la florida, él trabajaba en el Tendar, ósea, la fábrica de hacer bloques y salió el día 19 de septiembre de 2006 a las 5 a.m. hacia el trabajo, lo vieron unos amigos de él vieron que se le había atravesado en el camino una moto y se lo llevaron y a mi mama le fueron a avisar los mismos amigos que lo habían visto, de que

lo habían llevado en una moto, luego lo recogió un carro al salir de la carretera a cienagueta, cuando a las 9 dijeron que lo habían matado, yo vivía cerca a la casa de mi mama, ella me dijo que fuera a la casa y eso me comento, lo trajo a la morgue la policía y allá lo reconocí en la morgue de Plato, yo hice las diligencias para que me entregaran el cuerpo y allá en plato me lo entregaron” A folios 402 a 403 obra declaración de Álvaro Salazar Ávila, quien es Coordinador del CTI Gaula Magdalena, y realizó el levantamiento del levantamiento de cadáver de José María Cervantes Villalba quien indicó que: “por conocimiento que llega uno a tener de informaciones recogidas de la comunidad se sabía que éste sujeto hacia parte de delincuentes del municipio del Plato, donde supuestamente era autor de algunos robos presentados en distintos sectores del municipio, estas informaciones nosotros las obteníamos de la misma comunidad, sin que ello signifique que verdaderamente era autor de los hurtos, dado que la comunidad era renuente a denunciar estos casos”…” tengo entendido que residía en uno de los barrios populares del Municipio de Plato”. A folios 512 a 513, obra acta de inspección judicial realizada en la Fiscalía 29 Seccional Plato – Magdalena, de fecha 17 de junio de 2013. De los Despachos colisionados.

LA FISCALÍA SESENTA Y CUATRO ESPECIALIZADA DH Y DIH DE

BARRANQUILLA – ATLÁNTICO Y EL JUZGADO DIECINUEVE DE

INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE SANTA MARTA - MAGDALENA, dichos Despachos colisionados esgrimieron sus argumentos, en los siguientes términos: Fiscalía Sesenta y Cuatro Especializada DH y DIH de Barranquilla – Atlántico2, Consideró que las circunstancias de los hechos impiden sostener 2 Folios 641 - 645 c.o. # 4 que verdaderamente estamos en cara a una acción legal y constitucionalmente valida, respecto de la muerte del señor José María Cervantes Villalba, ya que las inquietudes presentadas deben clarificarse al máximo y el solo hecho que existan falencias investigativas deben profundizarse y por ende, al no poderse tomar el suceso como acometido por la fuerza pública en un acto del servicio o en relación con el mismo, en los términos definidos por la Constitución Nacional y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, evidencian la competencia de dicho despacho. El Juzgado Diecinueve de Instrucción Penal Militar de Santa MartaMagdalena3, Luego de realizar un recuento y un discernimiento de los señalamientos realizados por la Fiscalía 64 especializada, consideró que no hay lugar para las dudas planteadas por dicho ente, por cuanto no deslegitiman realmente el proceder de la tropa, indica que no existe prueba que lleve a pensar y concluir que se actuó arbitrariamente o por fuera de un deber legal; expresa que es un hecho afirmar que existió extralimitación o exceso en el accionar de los militares y en consecuencia no es aceptable la propuesta de remitir la investigación por competencia como quiera que considera el Juzgado que es la Jurisdicción Penal Militar la encargada de

continuar con el conocimiento de la presente investigación.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 1.- Competencia 3 Folios 696 - 703 c.o. #43

Conforme con el numeral 6° del artículo 2564 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1125 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015,

concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 4 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 5 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. 2.- La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias6.

En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de

intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”7. 6 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 7 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito8. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando

su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo9. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"10. 8 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 9 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 10 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas

armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el

ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional.

En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho11. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional12 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 3.- Caso Concreto Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando

desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria representada en la Fiscalía 64 Especializada DH y DIH de BarranquillaAtlantico, toda vez que, en el caso concreto, el hecho no presta relación con el servicio, existiendo dudas de la forma como ocurrió el deceso. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, la calidad de miembros de la fuerza pública, en el expediente se encuentra acreditada la calidad de miembros del Ejército Nacional de los dos 12 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. uniformados que participaron en el hecho el día 19 de septiembre de 2006, donde resultó muerto el señor José María Cervantes Villalba. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los militares que participaron en dichos hechos, le corresponde a la Sala analizar si los estos se relacionan con el servicio. Según informe, el grupo de contraguerrilla ARCABUS 3 del Batallón de Infantería Mecanizado No. 5 José María Córdoba, siendo las 06:15 a.m. se encontraba en la zona de la “Y” de Balcanes, corregimiento de Cienagueta del municipio de Plato Magdalena, al mando del sargento segundo SANCHEZ GÓMEZ FABIÁN y tuvieron un enfrentamiento con un grupo armado al margen de la Ley, presuntamente perteneciente a la cuadrilla 37 de las FARC, y luego de haber registrado el área, encontraron el cuerpo sin vida de un subversivo NN, alias “TRES PIES” vestido con pantalón de civil y al que se le encontró material bélico correspondiente a una sub

ametralladora calibre 9 milímetros, marca MK, un proveedor para la misma, 12 cartuchos calibre 9 mm, 6 en el proveedor, otras 6 en un bolso y 2 granadas de mano. De los testimonios dados por los militares en la investigación penal por Homicidio realizada contra: SS Sánchez Gómez Fabián Tomas; PF Ribon Montenegro Eduard Fabián; Rivera Bravo Rubén Darío; Sierra Merino Juan Ramón; Paredes Ochoa Julio Alfonso; Atencia Galván Abel Enrique y Diaz Leyton Jhon Jairo, se evidencia que si bien es cierto, estos coinciden en la forma como ocurrieron los hechos, indicando que el día 19 de septiembre de 2006, como a eso de las 06:00 am se encontraban realizando un registro en la vereda la cienegueta del Plato – Magdalena, por cuanto se tenía información que se estaban extorsionando a unos finqueros, cuando unos bandidos los agredieron con arma de fuego y los soldados respondieron, después del combate terminado el registro se encontraron con un individuo dado de baja; no obstante, obra en el expediente declaración rendida por la señora Leyda María Cervantes Villalba; quien bajo la gravedad del juramento indicó que es hermana del occiso, que su hermano vivía con su mamá en el barrio la Florida y que unos amigos vieron que se le había atravesado una motocicleta, se lo llevaron, luego lo recogió un carro al salir de la carretera a cienagueta y estos fueron a avisarle a la señora madre del occiso lo ocurrido y posteriormente apareció muerto a eso de las 9 a.m. Por lo anterior, y debido a las pruebas recaudadas dentro de la investigación

consideró la Fiscalía 64 Especializada DH y DIH de BarranquillaAtlántico, que no hay completa claridad sobre la forma como ocurrieron los hechos donde resultó muerto el señor José María Cervantes Villalba, por cuanto al existir pruebas que no dan certeza acerca de las circunstancias en que éste murió, solicita que la investigación sea enviada a su despacho hasta lograr el esclarecimiento de los hechos acaecidos el 19 de septiembre de 2006 en el corregimiento Cienagueta del municipio del Plato Magdalena, donde resultó muerto el señor José María Cervantes Villalba. Todo lo anterior, lleva a la Sala a plantear, sin necesidad de entrar en el análisis de otros elementos probatorios, que existe duda de la relación de los hechos con el servicio, toda vez que del acervo probatorio analizado, no surge o se encuentra demostrada claramente la forma como ocurrieron los hechos, tal y como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta Sala, mediante providencia del 14 de agosto de 2013, radicado 110010102000 2013 01841 00, M.P. WILSON RUIZ OREJUELA, expresó: “…la asignación de un proceso a la Jurisdicción Militar, supone que se encuentren demostrados los elementos propios del fuero militar, pues se trata de una excepción a la jurisdicción ordinaria, por tanto, existiendo duda sobre si concurren o no los elementos de una u otra jurisdicción debe prevalecer la competencia general, y como es obvio corresponde a la jurisdicción ordinaria…”. (Subrayado fuera de texto)

La Corte Constitucional en la sentencia C – 358 de 1997, expresó con relación a los actos del servicio que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra el SS Sánchez Gómez Fabián Tomas y otros, a la Jurisdicción Penal Ordinaria representada en la Fiscalía Sesenta y Cuatro Especializada DH y DIH de Barranquilla - Atlántico.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía Sesenta y cuatro Especializada DH y DIH de Barranquilla - Atlántico, para que proceda de conformidad con esta providencia, y, remítase copia al Juzgado Diecinueve

de Instrucción Penal Militar de Santa Marta – Magdalena.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial