CSDJ - F11001010200020160318600ADJUNTA20170831223503-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto dieciocho de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201603186 00 Aprobado en Sala No. 069 de la misma fecha. Referencia. Conflicto de competencia. OBJETO DE LA DECISIÓN Dirimir el conflicto positivo de competencias entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por la FISCALÍA SETENTA Y CINCO

ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE MEDELLÍN, y la Jurisdicción Penal Militar REPRESENTADA POR EL JUZGADO TREINTA Y DOS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE ESA MISMA CIUDAD, con ocasión del proceso penal por desaparición forzada, posible tortura y posterior Homicidio que se adelanta contra los uniformados TE. ÁVILA

CABEZAS LUIS ÁNGEL, C3. BERMÚDEZ MUÑOZ WILSON, SLP. MIRA

MARTÍNEZ DIEGO ALEJANDRO, SLP. GÓMEZ USMA GERMAN

ALBERTO, SLC. CEBALLOS DÍAZ GUSTAVO ALONSO, SLC. OCAMPO

HIGUITA ANDRÉS CAMILO, SLC. SÁNCHEZ SÁNCHEZ MAURICIO

ALBERTO, SLC. AGUDELO ISAZA YOVANNY DE JESÚS, SLC.

BETANCOURT MEJÍA JOB DAVID, Integrantes del Batallón de Artillería No. 4 “Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez”. I.- ANTECEDENTES PROCESALES Da cuenta la investigación No. 598 de 2005 que el día 25 de abril de 2005 aproximadamente a las 7:30 horas en la vereda la cuchilla San Antonio del municipio de San Luis – Antioquia, al parecer en desarrollo de operaciones militares de los miembros del Batallón de Artillería No. 4 “BAJES” fue abatida una persona identificada como JOSÉ HERNÁN MUÑOZ, sin que se informara a sus familiares ni vecinos de tal situación. Con base en los anteriores hechos, luego de hacer los respectivos levantamientos y acta del material incautado, el Juzgado Treinta y dos de Instrucción Penal Militar, avocó el conocimiento de la actuación el 04 de febrero de 20141. A folios 892 a 900, obra el Formato de Inspección de cadáver. A folios 6 a 18, obra orden de Misión Táctica Acróbata No. 95 del Batallón de

Artillería No. 4 “CR JORGE EDUARDO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ”.

A folios 20 a 26 obra formato de Acta de Levantamiento de Cadáver. A folios 33 a 37 obra declaración juramentada del Soldado Profesional del Ejercito Nacional Mira Martínez, quien era uno de los punteros y manifiesto que “el 25 de abril salimos a las 6:30 p.m. de San Luis, salimos hacia la vereda Manizales porque teníamos información que habían bandidos

1 Folio 891 del Cuaderno No. 5 minando caminos y posibles cambuchaderos donde la tropa se dirigía a dormir, a las 7:30 a.m. teníamos un puesto de observación y nos encontramos de frente a tres o cuatro tipos, cuando ellos se percataros que era el ejército nos recibieron a punta de bala, no hubo tiempo de lanzar proclama, y reaccionamos nosotros, mi teniente Ávila sostuvo el combate mientras un grupo de 5 soldados envolvieron por la derecha y resulto de la operación un bandido dado de baja, llamamos al batallón, y por situación riesgosa no fue una inspección a realizar el levantamiento y nos dieron la orden de llevarlo al Municipio de San Luis, tomamos unas fotos, medimos a que distancia quedo el arma, luego lo llevamos envuelto en un plástico y nos desplazamos en una camioneta, Salinas fue por nosotros. En San Luis llevamos el cuerpo a la Morgue donde se encontraba la policía y el Inspector en quienes quedó a disposición.” A folios 38 a 41 obra declaración juramentada del Soldado Campesino del Ejercito Nacional Ceballos Díaz Gustavo, quien manifestó: “yo no me acuerdo bien del sitio donde estábamos, pero aproximadamente a las 18:30 nos llegó una información sobre que habían presuntos guerrilleros minando los campos por donde pasaba la tropa y cambuchabamos hacia las cuchillas de San Antonio nosotros salimos en movimientos hacia San Antonio eran las 6:30 a.m. vimos tres sujetos salir de la maraña y nos fuimos hacia ellos y cuando nos vieron empezaron a dispararnos con fusil AK 47 y armas cortas,

entonces nosotros empezamos a reaccionar también con una base de fuego hacia los sujetos, a mando de mi teniente Ávila, mientras que la otra escuadra a mando de mi Dragoneante Gómez, empezamos a maniobrar por el lado derecho, y fuimos hacer el registro y había un bandido dado de baja. Nosotros informamos al Batallón a mi coronel para ver que hacíamos con el bandido para hacerle el levantamiento, aproximadamente como a las 9:30 de la mañana más o menos, llego una camioneta que mando el alcalde para llevar al sujeto a San Luis.” A folios 43 a 46 obra declaración juramentada del Soldado Profesional del Ejercito Nacional Gómez Usma German, quien manifestó: “nosotros recibimos información por medio de inteligencia de que había presencia de bandidos minando campos donde podía instalarse la tropa; nosotros iniciamos movimientos desde la vereda Manizales y al otro día aproximadamente a las 7:30 a.m. teníamos un observatorio en la Cuchilla de la Vereda San Antonio, alcanzamos a detectar tres personas el cual la patrulla al mando de mi teniente Ávila que tenía el observatorio y el otro equipo al mando mío iniciamos maniobra por el lado derecho, cuando fuimos detectados, fuimos hostigados por los subversivos con armas largas; iniciamos la maniobra e hicimos un registro, encontramos el cadáver de un bandido, ya mi teniente Ávila había informado a mi coronel del batallón y le informamos al inspector del municipio de San Luis y debido al orden publico el inspector autorizo para que se moviera hacia el pueblo, mi teniente Ávila

fue el que hizo todo el proceso, primero se le tomaron fotos, se le cogió la dirección y desde el cerro y la maraña lo bajamos envuelto en un plástico, lo bajamos hasta el municipio de san Luis y ahí hicimos entrega al inspector del pueblo.” A folio 48 obra entrega del material que portaba el sujeto dado de baja. A folio 56 a 67 obra informe pericial de balística del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Noroccidente – Medellín. A folios 68 a 72 obra declaración juramentada del Soldado Campesino del Ejercito Nacional Sánchez Sánchez Mauricio, quien manifestó: “el 25 de abril estábamos en la vereda Manizales y por una información que nos dieron, que habían bandidos que estaban minando el camino por la vereda san Antonio, por eso nos vinimos, amanecimos por allá, ya al amanecer del 26 de abril, siendo como las siete y media de la mañana, el enemigo al advertir que la tropa venia nos prendieron a plomo, sostuvimos un combate por unos cinco o diez minutos, ya al pasar todo se registró el sitio y se encontró una baja, se reportó al Batallón, lo recogimos y lo trajimos para la morgue del hospital de acá de San Luis.” A folios 73 a 77 obra declaración juramentada del Soldado Campesino del Ejercito Nacional Agudelo Isaza Yovany, quien manifestó: “el día 25 de abril a las 18 horas, la primera sesión de la espoleta inicia movimiento hacia la cuchilla de San Antonio, por informaciones que supuestamente había gente armada que estaban minando los caminos y las partes donde cambuchaban

los soldados, el día 26, a las siete de la mañana se monta un observatorio allí se observó que había gente que estaba minando los caminos esa gente al ver que la tropa se encontraba en el sector empezó a dispáranos con muchas armas, cortas y largas, entonces nosotros lo que hicimos fue buscar cubierta y protección y comenzamos a disparar, entonces ya se terminó eso y dieron la orden de hacer el registro y se halló un man ahí tirado, reportamos al batallón y dieron la orden de traerlo al hospital de San Luis.” A folio 89 a 92 obra queja presentada por la señora CARMEN ROSELIA CIRO MARIN en la que manifestó: “el martes 26 de abril de 2005, siendo aproximadamente las tres de la madrugada, varios hombres armados y vestidos con camuflado rodearon su casa de habitación ubicada en la vereda Manizales del Municipio de San Luis Antioquia. Dos de los individuos penetraron al interior de la vivienda y llamaron a su esposo JOSÉ HERNÁN MUÑOZ, obligándolo a ponerse un pantalón y diciéndole que los acompañara. Los uniformados manifestaron a la quejosa que se llevaban a su esposo para hacerle unas preguntas y que tenían que irse rápido hacia el corregimiento Buenos Aires, porque venían los paramilitares con el ejército. Luego de transcurrido el día y al hacer las averiguaciones pertinentes, el señor MUÑOZ fue encontrado en la morgue del Hospital de la localidad, cuyo cadáver estaba vestido con camuflado, presentaba varias heridas de arma de fuego en la cabeza y la amputación de tres dedos de la mano derecha.

Dice la quejosa que los uniformados del Ejercito Nacional acantonados en San Luis, le manifestaron que su esposo había sido dado de baja en combate por ser jefe de la guerrilla.” A folio 95 obra resolución No. 038 del Juzgado Octavo de Brigadas. A folio 98 Acta de Visita Especial practicada en el Juzgado 31 de Instrucción Penal Militar en Comisión en la Ciudad de Medellín ubicado en el Batallón de Artillería No.4. 101-102, auto de diciembre 14 de 2016 por medio del cual el Juzgado 31 de Instrucción Penal Militar avoca el conocimiento de las diligencias. 105-110, obra diligencia de indagatoria que rinde el ST. LUIS ÁNGEL ÁVILA

CABEZAS.

A folio 115-123 obra información de personal del Batallón de Artillería No. 4

CR. JORGE EDUARDO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ.

A folio 143 obra Formato Nacional de Acta de Levantamiento de Cadáver del Instituto de Medicina Legal. A folio 153 a 162 obra examen del cadáver realizado por la E.S.E.

HOSPITAL RAFAEL SAN LUIS – ANTIOQUIA.

A folio 194 a 195 obra oficio de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO de Medellín, informando que se han recibido quejas de actos de perfidia por parte de miembros del Ejército Nacional, en los cuales se manifiesta que mediante engaño haciéndose pasar por un actor ilegal del conflicto armado, hacen salir de sus viviendas a algunas personas que por temor los acompañan, y luego de ello y de manera casi inmediata aparecen sus cadáveres en las morgues

de los Municipios con el reporte de haber sido dados de baje en combate. A folio 197 a 199 obra informe de la Procuraduría Regional de Antioquia respecto a quejas presentadas por la señora MARÍA NOEMÍ AGUDELO MORALES Y OTROS contra acciones efectuadas por miembros del ejército. A folio 228 obra oficio de la Estación de Policía de San Luis Antioquia, donde se informó la muerte violenta del señor JOSÉ HERNÁN MUÑOZ GÓMEZ, y que del mismo no reposan antecedentes como perteneciente a grupos ilegales. A folio 254 obra informe de Lecciones Aprendidas de la operación “EJEMPLAR” “MISION TACTICA ACROBATA”, desarrollada por el Batallón

de Artillería No. 4 CR JORGE EDUARDO SÁNCHEZ RODRÍGUEZ.

A folio 335 obra auto de mayo 22 de 2008 del Juzgado 31 de Instrucción Penal Militar, en el cual se abstuvo de ordenar medida de aseguramiento contra los sindicados. 148 a 150, Diligencia de Inspección de un cadáver realizada por el Inspector Municipal de Policía de San Luis – Antioquia. A folio 466, el Juzgado 31 de Instrucción Penal Militar comisiono al Juzgado 76 de esa misma jurisdicción, para que se realice diligencia de indagatoria al señor SÁNCHEZ SÁNCHEZ MAURICIO ALBERTO, y se ordenó su libertad inmediata bajo caución juramentada. A folio 470 obra cancelación de orden de captura No. 000027 dictada contra

SÁNCHEZ SÁNCHEZ MAURICIO ALBERTO.

A folio 493 obra cancelación de orden de captura No. 000026 dictada contra

CEBALLOS DÍAZ GUSTAVO ALONSO.

A folio 541 obra cancelación de orden de captura No. 000028 dictada contra

BETANCUR MEJÍA JOB DAVID.

A folio 685 obre informe de Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación No. 026, con el objeto de realizar labores para ubicar a los señores CÉSAR ALCIDES CIRO y CARMEN ROSALIA CIRO, familiares del occiso

JOSÉ HERNÁN MUÑOZ.

A folio 849 obra declaración de la señora CARMEN ROSERIA CIRO MARÍN, en la que manifestó: “Él era mi esposo, le entrego documentos que lo prueban; dos declaraciones extra juicio, certificado de defunción, a mi marido lo sacaron de la casa a las 3 de la mañana el día 26 de abril de 2005, lo sacaron varias personas vestidas como militares, estaban vestidos como el Ejercito, tocaron a la puerta, llamaron a JOSÉ HERNÁN MUÑOZ, que un señor “SALCERO”, preguntaban por él, se lo llevaron y no volvió, a mi hijo también lo preguntaron, en lugar de echar para arriba se lo llevaron para abajo; a él lo mataron por SOPETRAN, le colocaron uniforme, le pusieron uniforme camuflado, el salió de la casa con pantaloneta, los del Ejercito le colocaron uniforme, lo camuflaron los que se lo llevaron, y luego se lo llevaron a la morgue de San Luis, decían que lo habían encontrado por los

lados de SOPETRAN colocando unas minas, eso no es cierto; solo murió mi marido y eso no es cierto; yo me entere de la muerte de mi marido el miércoles 27 de abril, mi hijo se fue a la morgue y allá lo encontró; cuando yo fui al entierro ya no pude ir a la misa porque no había transporte, mi hijo fue el que me conto que mi marido lo habían matado, yo no volví a esa casa, nadie me amenazó, yo no volví, me dio miedo subir, preguntaban por mi hijo y pensé que lo iban a matar por eso no volví, salí desplazada, deje todo, gallinas, marranos, todo, café.” A folio 892, obra Informe de Investigador de Laboratorio de la Policía Nacional – Seccional de Investigación Criminal Meval, en el cual se efectuó un análisis balístico. El Fiscal Setenta y Cinco Especializado –DFNEDH-DIH-Medellín allegó2 al Juzgado Treinta y Dos de Instrucción Penal Militar de Medellín (Antioquia) el 19 de agosto de 2016, solicitud de conflicto positivo de competencia, argumentando lo siguiente: “… se encuentra a una desaparición forzada con posible tortura y una ejecución extrajudicial, conductas que son violaciones graves a los Derechos Humanos, que como se estableció con anterioridad, no puede ser en ningún caso conocida por la justicia castrense, ya que esta en abierta contradicción las funciones que constitucionalmente le han sido asignadas. 2 Folios 1058 al 11076 del c.o.6 Así mismo, bajo el derecho internacional de derechos humanos, la competencia para conocer del delito de desaparición forzada cometidos

por miembros de las Fuerzas Armadas o cualquier organismo de Seguridad del Estado radica exclusivamente en la jurisdicción ordinaria. El Estado tiene la obligación de garantizar que los presuntos autores de desaparición forzada sean juzgados por tribunales ordinarios y no por tribunales militares. (…) Una decisión judicial confiriendo competencia a la jurisdicción penal militar para conocer de delitos de desaparición forzada imputados a militares, compromete la responsabilidad internacional del Estado por violación de sus obligaciones bajo el derecho internacional, y en particular el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos y la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas.” Los anteriores argumentos, los expuso con base en los siguientes supuestos:  La versión de los hechos de los militares es idéntica a todas las que se conocen en hechos similares, es decir, presencia de desconocidos que los atacan y se da el combate después del cual se realiza un registro y encuentran un cadáver. A medida que exponen su versión se vuelven contradictorias e inconsistentes en aspectos tales como numero de agresores, visibilidad en el lugar, tiempo de duración del combate.  No se siguieron los protocolos establecidos por la Fiscalía General de la Nación respecto a la recolección y destino de los Elemento Materiales de Prueba, pues según información obrante en el expediente, el Teniente LUIS ÁNGEL ÁVILA inexplicablemente se quedó con ellos.  En la destrucción del material explosivo presuntamente incautado a la víctima, tampoco se cumplieron debidamente los protocolos

establecidos. Dicha actividad fue realizada por el teniente ÁVILA CABEZAS LUIS ANGEL, quien no registró fotográficamente ni solicitó acompañamiento del Ministerio Publico, ni mucho menos pidió dictamen para determinar el estado de los mismos.  Para nada fue tenida en cuenta la queja de CARMEN ROSALÍA CIRO MARÍN del 07-02-2006, esposa de la víctima, quien manifiesta que varios hombres armados y vestidos de camuflado rodearon su casa, dos de los individuos entraron a su casa, preguntaron por su esposo JOSÉ HERNÁN MUÑOZ y se lo llevaron, para después aparecer muerto en combate. No hubo labores de verificación de dichos eventos.  De acuerdo a información de diferentes Agencias, el hoy occiso no tiene antecedentes judiciales ni anotaciones como integrante de grupos ilegalmente armados.  No se le realizo prueba de absorción atómica o prueba de residuos de disparo en mano a la víctima.  A la víctima se le cercenaron 3 dedos de la mano derecha, sin que se hiciera labores para establecer la causa.  Tampoco se tuvo en cuenta la versión de GONZALO DE JESÚS TORO USME, amigo de la víctima, quien manifiesta que la conoció como agricultor y que lo sacaron de la casa. No hubo labores de verificación de dichos eventos. No se ha efectuado ningún tipo de diligencia por parte del Juzgado de Instrucción Penal Militar ni de la Policía Judicial que lo apoya, a fin de contactar y/o escuchar familiares

y/o allegados a la víctima, para confirmar o desvirtuar lo manifestado por la viuda.  No existe en el dossier ningún respaldo probatorio referente a información de inteligencia (orden de batalla o componente orgánico) que haga alusión a que el señor JOSÉ HERNÁN MUÑOZ, efectivamente hiciera parte de algún grupo subversivo. El Juzgado Treinta y Dos de Instrucción Penal Militar de Medellín (Antioquia)3, no aceptó los argumentos indicados por la Justicia Penal Ordinaria y ordenó el envío del expediente a esta Superioridad para resolver el conflicto de competencias, argumentando: “Del material probatorio obrante se infiere que los militares aquí comprometidos actuaron en cumplimiento de una orden de operaciones, desplegaron sus actividades a cumplir con la intención del superior inmediato, intención de la cual hasta este momento procesal no se evidencia ilegalidad, considera el despacho que la Justicia Penal Militar es competente para adelantar la investigación, por cuanto por ahora se cumplen como ya se señaló, los requisitos legales y jurisprudenciales que 3 Folios 1077 al 1081 del c.o.6 al tenor de la normatividad castrense permiten avocar investigaciones como la que hoy nos ocupa en esta instancia judicial.” III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 1.- Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2564 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1125 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 4 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 5 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para

conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 2.- La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias6. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. 6 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción

militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”7. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito8. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del Ministerio de Defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo9. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares 7 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios

mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 8 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 9 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"10. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." 10 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las

establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola

circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho11. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional12 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio 11 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 3.- Caso Concreto Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que, en el caso concreto, se presentan dudas. Sobre el primer elemento constitutiv