CSDJ - F1100101020002016031940020170330112954-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201603194 00 Aprobado según Acta No.19 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala, previa unificación jurisprudencial en materia de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, por importancia jurídica, en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “C” y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO DIECIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, con ocasión del conocimiento de la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, instaurada mediante apoderado por la señora ISABEL BERNAL DE OSPINA contra la

NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, el FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUPREVISORA.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación fáctica: El 21 de febrero de 2014, el apoderado de la señora ISABEL BERNAL DE OSPINA, entabló Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho para el reconocimiento y pago

de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, contra la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUPREVISORA, para que se declare la nulidad del oficio No.SEDPEE908 del 25 de abril de 2012, proferido por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el reconocimiento y pago tardío de la cesantía de la demandante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se concede a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las 2 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201603194

Referencia: Conflicto entre jurisdicciones administrativa y ordinaria laboral Decisión: Se adscribe a la Administrativa _____________________________________________________________________________________________ cesantías reconocidas mediante Resolución # 1246 del 23 de noviembre de 2011, las cuales fueron canceladas hasta el 9 de marzo de 2012.

La señora Isabel Bernal de Ospina a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la existencia del silencio administrativo negativo del derecho de petición radicado el 18 de abril de 2012, ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en

el que solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, contemplada en la Ley 1071 de 2006 y artículo 5º. de la Ley 91 de 1989, por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución N° 1246 de 23 de noviembre de 2011 y declarar la nulidad del acto ficto o presunto anteriormente citado; así mismo la nulidad del Oficio SE # DPEE 908 de 25 de abril de 2012, expedido por la Fiduciaria la Previsora S.A. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Cundinamarca, el reconocimiento y pago de la sanción e indemnización moratoria, por el pago tardío de la cesantía definitiva, conforme a lo previsto en la 1071 de 2006 y artículo 5º. de la Ley 91 de 1989.

2. Actuación procesal La señora Isabel Bernal de Ospina a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la existencia del silencio administrativo negativo del derecho de petición radicado el 18 de abril de 2012, ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización

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Referencia: Conflicto entre jurisdicciones administrativa y ordinaria laboral Decisión: Se adscribe a la Administrativa _____________________________________________________________________________________________ moratoria, contemplada en la Ley 1071 de 2006 y artículo 5º. de la Ley 91 de 1989, por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución n°. 1246 de 23 de noviembre de 2011 y declarar la nulidad del acto ficto o presunto anteriormente citado; así mismo la nulidad del Oficio SE / DPEE 908 de 25 de abril de 2012, expedido por la Fiduciaria

la Previsora S.A. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Cundinamarca, el reconocimiento y pago de la sanción e indemnización moratoria, por el pago tardío de la cesantía definitiva, conforme a lo previsto en la 1071 de 2006 y artículo 5º. de la Ley 91 de 1989. Por orden del JUZGADO DECIMO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA en providencia dictada en audiencia pública de alegaciones y juzgamiento del 17 de septiembre de 2015, profirió sentencia de primera instancia en la cual resolvió DECLARAR que en el presente caso, se configuró el fenómeno del silencio administrativo negativo, respecto de los derechos de petición radicados portas señoras ISABEL BERNAL DE OSPINA el 18 de abril de 2013,

por medio de los cuales solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías. En la referida providencia Declaró la nulidad de los actos fictos negativos producto del silencio administrativo declarados en precedencia, mediante el cual la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el pago de la sanción moratoria por pago tardía de las cesantías a las

señoras ISABEL BERNAL DE OSPINA ...

Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN -MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

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Referencia: Conflicto entre jurisdicciones administrativa y ordinaria laboral Decisión: Se adscribe a la Administrativa _____________________________________________________________________________________________ SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a la señora ISABEL BERNAL DE OSPINA, la mora por el pago tardío de las cesantías correspondientes a DOSCIENTOS CINCO (205) DÍAS, aplicando la fórmula establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario por cada día de retardo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva, Como quiera que la sentencia fue apelada por el apoderado de la parte

demandada le correspondió conocer del recurso de alzada al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “C”, quien mediante auto del 19 de abril de 2016, declaró la falta de jurisdicción de esa Corporación, para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por el apoderado de la señora Isabel Bernal de Ospina, contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y procede a Invalidar la sentencia de primera instancia calendada el 17 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Oralidad de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda de conformidad con lo señalado en el artículo 138 del Código General del Proceso. A su turno le corresponde al JUZGADO DIECIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, no avoca conocimiento delas diligencias y provoca la colisión negativa de competencia y ordena remitirlo a esta Colegiatura para dirimirlo. POSICIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “C” Mediante auto del 19 de abril de 2016, esta Corporación declaró la falta de jurisdicción para conocer del presente asunto argumentando: 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre jurisdicciones administrativa y ordinaria laboral Decisión: Se adscribe a la Administrativa _____________________________________________________________________________________________ …….”Así, en aras de garantizar los principios de acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad jurídica y a fin de evitar la vulneración simultánea de los derechos fundamentales derivados de la aplicación de los mismos, esta Corporación como máximo Tribunal de conflictos tendrá en adelante como postura mayoritaria en casos como el formulado, que se trata de verdaderas acciones de ejecución cuyo título ejecutivo es complejo, al existir certeza de la existencia de la obligación (indemnización moratoria), por encontrarse reconocido el derecho, constatado su pago y que éste fue tardío, por superar el término indicado en la ley.

Bajo tales consideraciones, será competente la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y seguridad social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 numeral 5 de la Ley 712 de 2001, que prevé la competencia general de la misma…..(…..) (sic a lo transcrito). POSICIÓN JUZGADO DIECIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Mediante auto de fecha 23 de agosto de 2016, el mencionado despacho no avocó conocimiento, y provocando colisión negativa de competencia quien argumento: …..”Visto el informe secretarial y revisado el expediente, advierte el Despacho que las diligencias remitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN C-, se encuentran encaminadas a obtener mandamiento de pago por concepto de

indemnización moratoria, a causa del pago tardío de las cesantías

reconocidas por LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

(FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), razón por la cual, frente al conocimiento o no del presente proceso por esta jurisdicción, el Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones: 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre jurisdicciones administrativa y ordinaria laboral Decisión: Se adscribe a la Administrativa _____________________________________________________________________________________________ Sea lo primero señalar que la Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, dispuso unos plazos para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas a los servidores públicos, indicando en sus Artículos 1º. y 2º. lo siguiente: "Articulo 1-: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley Artículo 2°.- La entidad pública pagadora tendrá un plateo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.".

Así mismo, señaló el legislador, que en el evento en los cuales la entidad incurra en mora en el pago de las cesantías, se impondrá una sanción moratoria, parágrafo del Artículo 2º. que literalmente indica: "Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (….) (sic a lo trascrito).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre jurisdicciones administrativa y ordinaria laboral

Decisión: Se adscribe a la Administrativa _____________________________________________________________________________________________ o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política.

Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo

14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre jurisdicciones administrativa y ordinaria laboral Decisión: Se adscribe a la Administrativa _____________________________________________________________________________________________ posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas

jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- De la unificación de jurisprudencia La Ley 1437 de 2011, creó la figura de las sentencias de unificación para el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 270. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”1.

Esta Sala buscando objetivos similares en lo de su competencia, por la importancia jurídica de estos asuntos que reiteradamente se han venido resolviendo, y con las finalidades de facilitar el acceso de los usuarios a la administración de justicia, de no entrar en controversia con las líneas jurisprudenciales que creen los órganos de cierre de las demás jurisdicciones, 1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr006.html#270 consultado 27.02.17 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre jurisdicciones administrativa y ordinaria laboral Decisión: Se adscribe a la Administrativa _____________________________________________________________________________________________ de crear un precedente vinculante para esta misma Sala y para las autoridades en conflicto, a fin de que se convierta en un mecanismo de descongestión, que evite la proposición de conflictos sobre este tema, contribuya a la seguridad jurídica y a la creación de un precedente de obligatoria aplicación para todas las autoridades, decide en esta providencia UNIFICAR EL CRITERIO respecto de la autoridad competente en las demandas en las que se pretenda la declaratoria de mora en el pago de las cesantías, dejándolo de manera expresa, para efectos de su publicación y difusión por la relatoría de esta Sala, de manera sistematizada y organizada, asignando la competencia a la jurisdicción administrativa.

La Corte Constitucional en la C-588 de 2012, al declarar la constitucionalidad del artículo

270 ya mencionado, al tiempo que destaca la importancia de la igualdad de trato, el respeto al debido proceso y al principio de la confianza legítima, dijo en uno de sus apartes: “Precisando el alcance del carácter vinculante del precedente, de la jurisprudencia constitucional se infiere que los funcionarios judiciales cuentan con un margen de “autonomía funcional” -en los términos de la sentencia citadapara, de manera excepcional y justificada, apartarse de dicho precedente. En sentencia 816 de 2011, la Corte expresó: En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” -CP, artículo 230.1-; (ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdiccionesy la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-; (iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la

función judicial -CP, artículo 228-“2. Es pertinente traer a colación el pronunciamiento efectuado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el radicado 150012333000 201300480 02 (1447-2015), de 16 de julio de 2015, con ponencia de la Honorable Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, por la cual al resolver un recurso de apelación contra un auto que declaró al prosperidad de la excepción previa de falta de competencia, se vale de la decisión adoptada por la Sala Plena de lo 2 http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-588-12.htm consultado 27.02.17 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto entre jurisdicciones administrativa y ordinaria laboral Decisión: Se adscribe a la Administrativa _____________________________________________________________________________________________ Contencioso Administrativo del Consejo de Estado3, de fecha 27 de marzo de 2007, en la cual se analizaron las diversas situaciones que se pueden presentar sobre la solicitud, reconocimiento y pago de las cesantías que hace el empleado a la administración, en los siguientes términos: “(…) El auxilio de cesantía se rige por lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su artículo 17, estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios. La Ley 65 de 1946, en el artículo 1º, consagró tal derecho a favor de todos

los servidores públicos. El Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación. El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 1975. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. A partir

de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de

1998. Por su parte la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.

(…)

“Conforme al texto de la Ley 244 de 1995, se presentan varias hipótesis, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, respecto de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas: a) La administración no resuelve e l requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. b) La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. c) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir variar posibilidades: c.1) Las reconoce oportunamente pero no las paga. 3 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ). Demandante: JOSÉ

BOLÍVAR CAICEDO RUIZ. Demandado: Municipio de Santiago de Cali.

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Referencia: Conflicto entre jurisdicciones administrativa y ordinaria laboral Decisión: Se adscribe a la Administrativa _____________________________________________________________________________________________ c.2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. c.3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga. c.4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. d) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción

y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. La vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. Ahora, la acción de grupo no es la vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria. En conclusión: 1) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. 3) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. 4) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. Finalmente, en atención a que en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, con el fin de obtener el pago de la

indemnización moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, instrumento que ahora se considera improcedente, por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto la presente sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria. “(…) En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, reconocimiento de sanción moratoria, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, po