CSDJ - F11001010200020160331600ADJUNTA20170227120204-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201603316 00

Aprobado según Acta de Sala N° 08 de la misma fecha. Ref. Conflicto Penal - Militar, entre la Fiscalía 121 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín y el Juzgado 128 de Instrucción Penal Militar de Segovia (Antioquia). ASUNTO Procede la Sala a decidir el conflicto positivo de jurisdicciones, surgido entre la Fiscalía 121 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín y el Juzgado 128 de Instrucción Penal Militar de Segovia (Antioquia), a raíz del conocimiento de la actuación penal seguida en contra de integrantes de las Fuerzas Militares (Batallón Militar Energético y Vial Nº 8), por hechos sucedidos el 29 de febrero de 2008 en la vereda Laureles del municipio de Segovia en el que resultó muerto ELKIN

DARÍO VANEGAS CARMONA y lesionado GUILLERMO LEÓN GAVIRIA

GÓMEZ. HECHOS Surgió el conflicto positivo de jurisdicciones entre las autoridades ya especificadas, porque ambas consideran que son las competentes para conocer de la actuación relacionada con la muerte del ciudadano antes

mencionado, la que tuvo ocurrencia el 29 de febrero de 2008 en la vereda Laureles del municipio de Segovia, por acción de integrantes del Batallón Militar Energético y Vial Nº 8, con sede en la misma localidad. POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA La doctora Patricia Torres Espinosa, en su condición de Fiscal 121 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, en audiencia celebrada el 18 de octubre de 2016 por la Jueza 25 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías con sede en la misma ciudad, reclamó la competencia de dicha jurisdicción para continuar con el conocimiento de la investigación, pues en su criterio, surgen dudas respecto a las circunstancias en que resultó abatido con arma de fuego ELKIN DARÍO VANEGAS CARMONA y herido quien lo acompañaba para el momento de los acontecimientos, esto es, GUILLERMO LEÓN GAVIRIA GÓMEZ. Fundamentó la anterior postura en:

1. El derecho de petición presentado ante la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación por familiares del fallecido VANEGAS CARMONA, quienes se duelen de lo acontecido teniendo en cuenta que este ciudadano era un líder comunitario del municipio de Bello (Antioquia), sin que hiciera parte de algún grupo delincuencial (fls. 28 a 37, cuaderno de la Fiscalía).

2. En la declaración rendida el 11 de junio de 2013 ante la Unidad de Policía

Judicial de la Fiscalía General de la Nación, por el señor GUILLERMO LEÓN GAVIRIA GÓMEZ, quien resultó lesionado en el pecho el día de los hechos, logrando huir, al manifestar que fueron atacados por integrantes del Ejército Nacional en momentos en que caminaban por un caserío, es decir, sin que se presentara enfrentamiento armado alguno. POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN CASTRENSE El Teniente Libio Arturo Suárez Guerra, en su condición de Juez 128 de Instrucción Penal Militar de Segovia, mediante escrito del 18 de octubre de 2016, no aceptó remitir las diligencias a la Jurisdicción ordinaria como lo planteó en audiencia ante la Jueza 25 de Control de Garantías de Medellín la Fiscal 121 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en la misma capital, al considerar que los hechos donde perdió la vida el señor ELKIN DARÍO VANEGAS CARMONA y fue lesionado GUILLERMO LEÓN GAVIRIA GÓMEZ quedaban cobijados por el Fuero constitucional consagrado para los integrantes de la Fuerza Pública, y por lo tanto, es la Jurisdicción Penal Militar la competente para conocer de dicha actuación. Lo anterior, porque la actuación de los uniformados involucrados en los hechos se desarrolló en servicio activo, para el caso, en cumplimiento de la operación militar “EMISOR”, la que tenía como misión “neutralizar el accionar de una comisión de finanzas de la cuadrilla ‘Capitán Mauricio’ de la ONT ELN, de los cuales se tenía información se encontraban realizando

actividades de narcotráfico y proselitismo armado sobre el sector donde se presentaron los hechos”. Resaltó la imposibilidad de ubicar a los familiares del occiso quienes presentaron derecho de petición pretendiendo se les explicara la forma en que sucedieron los hechos toda vez que el señor VANEGAS CARMONA era un líder comunitario del municipio de Bello (Antioquia), pero se logró establecer que en el año 2007 había sido condenado por el delito de encubrimiento por receptación. Informó que con ocasión de la audiencia solicitada por la Fiscalía 121 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín ante los Jueces Penales con función de Control de Garantías con sede en la misma ciudad, programada para el 18 de octubre de 2016, su despacho remitió los argumentos que sustentan la competencia de dicha jurisdicción especial para continuar con el conocimiento de la investigación, habida cuenta que “no hay DUDA en el actuar de la tropa, de la relación próxima y diáfana con el servicio requerida para que opere el fuero penal militar”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por mandato de los artículos 256-6 de la Constitución Política y 112-2 de la Ley 270 de 1996, esta Corporación tiene competencia para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones, como en este evento, entre la Penal Militar y la Penal Ordinaria. Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en

el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…)Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nº 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán

sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. El conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y, c) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. Así entonces, el asunto que demanda el interés de la Sala, procede del conflicto positivo surgido entre la Fiscalía 121 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín y el Juzgado 128 de Instrucción Penal Militar de Segovia, al declarar que son competentes

para conocer de la actuación penal seguida contra miembros del Ejército Nacional a quienes se les atribuye la comisión de los delitos de homicidio y tentativa de homicidio apareciendo como víctimas ELKIN DARÍO VANEGAS CARMONA y GUILLERMO LEÓN GAVIRIA GÓMEZ, respectivamente, en hechos sucedidos el 29 de febrero de 2008 en la vereda Laureles del municipio de Segovia (Antioquia). Del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) se infieren como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su

ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el

agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”1. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “…Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la 1 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”2. En reciente Jurisprudencia3, la Corte Constitucional declaró exequible, la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso 2º, del artículo 1º, del Acto Legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”, la

Corte tuvo como fundamento entre otros, el siguiente: “En cumplimiento de su función de garantizar la identidad de la Constitución, esto es, los ejes esenciales que la fundamentan y le proveen su esencia, la Corte sentó el único sentido de la norma que resulta compatible con el deber estatal de respetar y proteger los derechos humanos, y sobre esa comprensión declaró la exequibilidad de la norma. Consideró la Corte, que el inciso segundo del Acto Legislativo 01 de 2015, debía ser armonizado con los mandatos de la Carta y del bloque de constitucionalidad que establecen la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y libertades consagrados en la Constitución. Debía ser concordado también con aquellos preceptos que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; con los que establecen garantías judiciales en todos los ámbitos de la administración; al igual que con aquellos que proscriben la suspensión de los derechos fundamentales, y prescriben que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una interpretación del segmento normativo examinado, acorde y armónica con dichos preceptos superiores conduce a que la explícita referencia al derecho internacional humanitario como marco normativo aplicable en las investigaciones que se adelanten contra miembros de la fuerza pública por hechos relacionados con el conflicto armado, no puede excluir la aplicación convergente y complementaria del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, al poner en contacto 2 Sala de Casación Penal, auto del 23 de agosto de 1989. MP. Dr. Gustavo Gómez Velásquez (Negrilla

fuera de texto). 3 Sentencia C-084 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. el precepto acusado con los principios y preceptos de la Carta que integran el eje definitorio frente al cual se realiza el examen de constitucionalidad, la Sala fijó un sentido de la norma, según el cual: “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, sin que se excluya la aplicación complementaria de los mandatos del derecho internacional de los derechos humanos. Para la Corte esta es la única interpretación compatible con el deber del Estado de garantizar y proteger el núcleo común que comparten el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, que como lo ha subrayado su jurisprudencia (C-574 de 1992 y C-225 de 1995) son “normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana”. Solución del conflicto. Ninguna duda se tiene en cuanto a la condición de miembros de las Fuerzas Militares de los implicados en los hechos investigados, pues las diligencias cuentan con elementos de juicio que permiten afirmar que quienes participaron en los hechos objeto de investigación penal pertenecían al Batallón Militar Energético y Vial Nº 8 con sede en el municipio de Segovia (Antioquia), lo cual se demuestra con el informe suscrito el 4 de marzo de 2008 por el Segundo

Comandante de dicha compañía (fl. 1 del cuaderno copias 1, instrucción a cargo de la jurisdicción Penal Militar). Ahora bien, de conformidad con las jurisprudencias referenciadas, se precisa entonces establecer si la muerte y lesión en su integridad de los ciudadanos antes mencionados, se produjeron “en relación con el servicio” que prestaban los uniformados involucrados en los hechos, o, si por el contrario, existen dudas sobre actuación de esa naturaleza. Confrontadas las tesis expuestas por los funcionarios trabados en el conflicto, y de cara a la totalidad del acervo probatorio recaudado hasta el momento, se evidencia que no se tiene claridad en torno al mencionado combate del que hablan los uniformados involucrados en los hechos, es decir, como lo planteó en audiencia ante la Jueza 25 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Medellín la Fiscal 121 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, surgen dudas respecto a las circunstancias en que perdió su vida ELKIN DARÍO VANEGAS CARMONA y resultó lesionado GUILLERMO LEÓN GAVIRIA GÓMEZ, por acción armada de miembros de las Fuerzas Militares. En efecto, razón le asiste a la representante de la Fiscalía General de la Nación al sostener que no se tiene claridad sobre el enfrentamiento del que hablan los uniformados involucrados en los hechos, porque de un lado, se cuenta con lo aseverado a través de un derecho de petición por familiares del señor VANEGAS CARMONA al dar a conocer la clase de persona que era

(líder comunitario en el municipio de Bello), en todo caso, ajeno a cualquier grupo delincuencial; y del otro, porque se escuchó en declaración a quien resultó lesionado por los miembros del Batallón Militar Energético y Vial Nº 8 – GUILLERMO LEÓN GAVIRIA GÓMEZ-, quien fue contundente al descartar cualquier combate armado el día de los acontecimientos, para en su lugar, relatar la forma en que fueron atacados de forma sorpresiva por los militares (fls. 38 a 39 del cuaderno de la Fiscalía). La duda en torno a las circunstancias anotadas cobra mayor peso si se tiene en cuenta que fueron 4 los uniformados vinculados a la investigación, quienes portaban fusiles Galil 5.56 como se infiere del informe ejecutivo suscrito el 29 de febrero de 20084, y debidamente preparados para enfrentar 4 Fls. 52 a 55 de la Justicia Penal Militar. toda clase de grupos armados ilegales, encontrándose a quien resultó muerto un revólver calibre 38, según lo reportado en el mismo documento, sin que sea razonable que 2 personas en esas circunstancias se atrevan a aceptar un combate de esa naturaleza. Por eso entonces, si el Fuero Militar se constituye en una excepción a la competencia de los jueces naturales en nuestro ordenamiento jurídico, de presentarse alguna inquietud en torno a si la conducta investigada se ocasionó o no en razón del servicio, quien debe conocer de la misma debe ser la jurisdicción ordinaria, dada la interpretación restrictiva a la que debe acudirse, como lo postuló la Corte Constitucional en las sentencias mencionadas.

En ese orden de ideas, dadas las circunstancias advertidas, se presentan serias dudas respecto a la forma en que fueron atacados con armas de fuego el día de los hechos, los ciudadanos ELKIN DARÍO VANEGAS CARMONA y GUILLERMO LEÓN GAVIRIA GÓMEZ, las cuales solo podrán esclarecerse dentro de la actuación que se adelanta contra los uniformados investigados. Por eso entonces, la investigación debe quedar en poder de la Fiscalía General de la Nación para que asuma la competencia que le corresponde. No sobra recodar que esta Corporación en asunto similar, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, decidió en los términos en que se hace en el presente asunto5. Se considera suficiente lo anterior, para concluir que la prueba que hasta ahora milita en el expediente llevan a esta Sala a fijar, por el momento, la 5 Auto proferido el 27 de marzo de 2014, radicación 201400338 00, Sala 022. competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado de cara a los acontecimientos sucedidos el 29 de febrero de 2008 en la vereda Laureles del municipio de Segovia, en la jurisdicción ordinaria, situación por la cual se remitirá la actuación a la Fiscalía 121 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, para que cumpla lo inherente a sus funciones. Por la secretaría judicial de esta Corporación se anexarán los dos cuadernos y el CD remitidos a través de oficio Nº 3709 por la Fiscalía 121 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de

Medellín. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación penal a la Jurisdicción Ordinaria, representada en este caso por la Fiscalía 121 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, de acuerdo con lo argumentado en la motivación de esta providencia. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, anéxense los dos cuadernos y el CD enviados por la Fiscalía mencionada, y remítase la actuación al referido despacho, y copia de esta providencia al Juzgado 128 de Instrucción Penal Militar de Segovia (Antioquia), para su debido cumplimiento.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial