CSDJ - F11001010200020160337500ADJUNTA20170216090006-2017

IMPUGNACIÒN DE COMPETENCIA /Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la cultura mayoritaria se inclinen en favor de esta última, entendiendo que el factor orgánico institucional de la etnia, entre otros aspectos es insuficiente para garantizar los citados derechos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

HAY DETENIDO

Bogotá D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201603375-00 (12840-31) Aprobado según Acta de Sala No. 3 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Indígena representada por el CABILDO NASA ÙSS de la ciudad de Florencia, Caquetá, y la Jurisdicción Ordinaria Penal representada por la FISCALÌA 86 U.N.D.H. – D.I.H. de

la ciudad de Neiva, Huila, por el conocimiento de la investigación penal que se adelanta por los presuntos delitos de secuestro, homicidio y porte de armas en hechos ocurridos en el municipio de Rivera, Huila, el 27 de agosto de 2014, en el sitio conocido como Finca Los Reyes ubicada en la vereda Bajo Bejucal de Campoalegre, Huila, donde fue retenido y asesinado el señor Manuel Ignacio Reyes Celis por parte de los investigados Argemiro Osorio, Alberto Chavarro Palomino, Camilo Armando Sandoval Tapiero, Duverney Sandoval Tapiero y Josè Eldemires Pencue Rivera. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La presente investigación penal tiene su génesis de la denuncia presentada por la señora Abigail Dussan Calderon el 30 de agosto de 2014 ante la Fiscalía General de la Nación, Unidad Receptora del Guala de la ciudad de Neiva, donde narró que su esposo salió de su casa el día 27 de agosto de 2014, como a las 6:00 a.m. al municipio de Rivera donde era Coordinador de dos sedes educativas de esa municipalidad, trasladándose en su camioneta de marca Mazda 2600 color beige, pero desde ese momento no volvió a tener contacto con su esposo, por lo cual acudió a familiares y amigos para su búsqueda hasta que lograron ubicar en un terreno cerca de su finca la motocicleta donde se movilizó su conyugue el día de su desaparición la cual empleaba luego de salir de los centros educativos para movilizarse más fácilmente. Aseguró que sus bienes solo eran una casa en Neiva y

una finca que estaban pagando con descuentos de su nómina de docentes (fl. 1 – 33 c.o.). 2.- Impartido el trámite procesal respectivo a la denuncia penal referida en precedencia, la misma fue asignada a la Fiscalía Sexta Especializada Delegada ante los Grupo Gaula, quien asumió el conocimiento del asunto bajo el radicado No. 410016000676201400126 e inició el programa metodológico respectivo, generándose los respectivos informes de campo adelantados por los investigadores asignados al caso por la Fiscalía, junto con la declaración juramentada de la señora Yenifer Mayerli Rojas y Martha Leguizamon e interrogatorio a los indiciados Camilo Armando Sandoval Tapiero, Jhon Alexander Ramírez Zarate y Argemiro Osorio, informe fotográfico, informe pericial de necropsia, acta de reconocimiento de cadáver, inspección a cadáver, copia de la minuta de guardia y de población de la Estación de Policía de Rivera Huila (fls. 1 – 48, 76 – 85, 105 – 117, 120 – 130, 166-168 174 – 176, 187 – 189, 190 – 191, 210 - 216 c.o No. 1, 2, y fl. 25 -28, 29 - 32 c.o. No. 3.). 3.- Mediante escrito del 26 de septiembre de 2016, el señor José Horacio Chocue en su condición de Gobernador Jurisdicción Especial Indígena del Resguardo Indígena NASA USS, solicitó a la Fiscalía General de la Nación, la entrega del señor José Eldemires Pencue

Rivera a las autoridades indígenas al señalar que su parcialidad posee una autoridad tradicional desde el año 2009 y como su jurisdicción actúa en todo el territorio a su cargo han tomado la decisión de juzgar a las personas que cometan delitos y en general violen la ley, los usos y costumbres dentro del territorio nacional por lo cual solicitó la entrega de su comunero para lo de su cargo, allegando copia de la certificación de inscripción de este al censo de su población y algunas certificaciones de juntas comunales sobre la calidad de persona del sindicado (fl. 245 – 261 c.o. No. 3). 4.- En escrito del 27 de septiembre de 2016 el Gobernador del Resguardo Indígena NASA USS propuso colisión de competencia manteniendo los mismo argumentos de su escrito anterior, sin embargo allegó copia de un documento denominado “CASTIGO DE FALTAS” en dos folios (fl. 241 – 244 c.o. No. 3). 5.- La FISCALÌA 86 U.N.D.H. – D.I.H. de la ciudad de Neiva, Huila, en constancia del 31 de octubre de 2016, aceptó la colisión de competencia planteada por el Gobernador del Resguardo Indígena Nasa Uss, argumentando que no le asistía razón al representante de la Jurisdicción Especial para solicitar el conocimiento del asunto, teniendo en consideración la connotación del delito, el haberse actuado fuera del territorio indígena, el haberse cometido el hecho con “exguerrilleros y personas del común”, situaciones por las cuales considera que debe mantener el conocimiento de la investigación, máxime si “se ha logrado

la condena de los otros partícipes por medio de la justicia ordinaria”, acogiéndose a los postulados y línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el fueron indígena. Destacó el representante de la jurisdicción penal ordinaria que el hecho investigado ocurrió fuera del territorio indígena, además la actuación del señor Gobernador estaba actuando en su nombre propio y del implicado, sin tener un poder que así le confiera su petición, y por último la víctima era una profesor adscrito al ADID y por ser sindicalista era la Fiscalía General de la Nación la competencia para investigar casos de OITE o Fuero Sindical, por esto la competencia debía permanecer en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal, proponiendo el presente conflicto positivo de jurisdicciones y ordenando el envío de las diligencias a esta Colegiatura para lo de su cargo (fl. 268 - 277 c.o. No. 3). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Quien aquí funge como Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, mediante auto del 17 de noviembre de 2016 ordenó la práctica de las siguientes pruebas: “1.- Se ordena a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 1.1. Oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certifique:  La existencia del Cabildo Indígena NASA ÚSS de Florencia,

Caquetá. Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo. Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del Cabildo Indígena NASA ÚSS de Florencia, Caquetá. Si el señor JOSÉ ELDEMIRES PENCUE RIVERA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.773.382 de San Vicente del Caguán, se encuentra inscrito en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comuneros del Cabildo Indígena NASA ÚSS de Florencia, Caquetá. 1.2. Oficiar al Cabildo Indígena NASA ÚSS de Florencia, Caquetá, para que informen a este despacho:  Cómo está organizado el cabildo indígena para el sustento y mantenimiento de todos los comuneros.  Indique que tan aislada socialmente podría considerarse esa comunidad indígena en relación con la cultura mayoritaria.  Cuáles son las reglas para resolver conflictos o investigaciones derivadas por delitos contra la vida, integridad personal y libertad individual de las personas, conocidos en la cultura mayoritaria como los punibles de homicidio y secuestro, actos ejecutados entre miembros de la comunidad del Cabildo Indígena.  Cuáles son las sanciones para el comunero que comete un acto contra la libertad sexual de otro miembro de la comunidad.  Quien ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo.  Como se ejerce y a través de quien la defensa de los acusados (indígenas).

 Cuales son las garantías de las víctimas y su grupo familiar, cuando se presenta una conducta atentatoria los referidos delitos, por parte de otro miembro de la comunidad.  Cuáles son las medidas de protección que tiene establecidas la comunidad respecto de las víctimas de tales conductas por parte de otro comunero del resguardo y cómo están garantizadas esas medidas de protección a las víctimas  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.  Cuáles serían las sanciones para quien comete estas conductas y en caso de que se imponga alguna sanción al infractor, quien la ejecuta y en qué lugar se cumple.  Cuáles serían las sanciones para quien comete los referidos delitos y en caso de que se imponga alguna pena al infractor, cuáles son las medidas coercitivas para que la sanción se cumpla.  Remítase el Plan de Vida, el documento que lo asimile, del Cabildo Indígena NASA ÚSS de Florencia, Caquetá, en caso de que el mismo existiera.” Lo anterior, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena (fls. 4 - 7 c.o. 1ª instancia). 2.- En cumplimiento de lo anterior, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en oficio No. OFI16-000043102DAI-2200 del 22 de noviembre de 2016, donde informó: “Que consultadas las bases de datos institucionales de registro de comunidades y resguardos indígenas de esta Dirección, NO se encuentra registrado el denominado Cabildo Indígena Nasa USS, Municipio de Florencia, Caquetá. (…) Nos permitimos indicar que una vez revisada nuestras bases de datos institucionales de registro de comunidades y resguardos indígenas de esta Dirección, no se encuentra registrado como cabildo urbano, frente al tema de cabildos en Ciudad Municipio, Distrito y/o Area metropolitana no se encuentran registrados en esta Dirección, debido a que hasta ahora no existe un protocolo para su registro. (…) Que consultada la base de datos de censos aportados por las comunidades, así como el Sistema de Información Indígena de Colombia SIIC que lleva esta dirección, NO se encontraron el nombre del señor José Eldemires Pencue Rivera como integrante de algunas comunidades o resguardo Indígena. (fl. 15 - 16 c.o. 2ª instancia). 3.- El señor Gobernador del Resguardo Indígena NASA USS, en escrito del 2 de diciembre de 2016 manifestó que el cabildo indígena es una entidad pública especial y cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidas por ésta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, destacando que el Ministerio del Interior ha señalado que donde hay cabildo no debe haber junta de acción comunal. A su escrito allegó copia de las solicitudes de colisión

presentadas ante la Jurisdicción Ordinaria Penal y dos folios de escrito incompleto, así como copia de certificaciones expedidas por la Secretaria de Gobierno Departamental del Caquetá y de la Alcaldía de Florencia (fl. 21 - 28 c.o. 2ª instancia).

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015 para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015,

concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura

conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal.

2. Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada

Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por

considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión

1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería

6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz Se pretende definir la colisión de jurisdicciones suscitada entre la Jurisdicción Indígena representada por el CABILDO NASA ÙSS de la ciudad de Florencia, Caquetá, y la Jurisdicción Ordinaria Penal representada por la FISCALÌA 86 U.N.D.H. – D.I.H. de la ciudad de Neiva, Huila, por el conocimiento de la investigación penal que se adelanta por los presuntos delitos de secuestro, homicidio y porte de armas en hechos ocurridos en el municipio de Rivera, Huila, el 27 de agosto de 2014, en el sitio conocido como Finca Los Reyes ubicada en la vereda Bajo Bejucal de Campoalegre, Huila, donde fue retenido y asesinado el señor Manuel Ignacio Reyes Celis por parte de los investigados Argemiro Osorio, Alberto Chavarro Palomino, Camilo Armando Sandoval Tapiero, Duverney Sandoval Tapiero y Josè Eldemires Pencue Rivera. 4.- El ámbito de la jurisdicción indígena. Para definir la competencia debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991, el cual dispone: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre

que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. (Subraya la Sala) El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho14 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural, equivalente a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades15, conllevando por ende, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, las cuales derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria16. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deriva en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios los cuales dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas

comunidades y territorios. 14 Constitución Política. Artículo 1° 15 Constitución Política. Artículo 330 16 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994 5.- De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010, T-001 de 2012 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1.- Elemento personal. Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres. Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto a este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro 1: Criterios de interpretación relevantes Definición a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación El acusado de un hecho punible o ineludible para el juez, cuando el socialmente nocivo pertenece a investigado posee identidad indígena o una comunidad indígena. culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles

para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los Jueces de la conducta sancionada solamente República son competentes para por el ordenamiento nacional. conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial del jurisdicción indígena. acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a

la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa. Respuesta Subreglas de interpretación Posible consecuencia a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la El indígena sí incurrió conducta en el ordenamiento Posibilidad de en un error invencible jurídico nacional. devolver al de prohibición Se trata entonces de un individuo a su originado en su individuo inimputable por entorno cultural, en diversidad cultural y diversidad cultural, lo que en aras de preservar valorativa de manera principio justifica su conducta su especial que desplegó una pues habría incurrido en un error conciencia étnica conducta ilícita de de prohibición; es decir, en un forma accidental error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el

Estado: b. Negativa: El indígena entiende que su La sanción, en conducta es sancionada por el principio, estará El indígena no incurrió ordenamiento jurídico nacional determinada por el en un error invencible sistema jurídico de prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa.

De las anteriores consideraciones a desarrollar, frente al elemento personal, se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de dirimir el presente conflicto: (i) las culturas involucradas, ii) las

circunstancias del caso concreto iii) el indígena entiende que su conducta es sancionada por el ordenamiento jurídico nacional iv) la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. 5.2.- Elemento territorial o geográfico. Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de éstas, incluso por encima del reconocimiento estatal”. Se trata entonces de una noción no sólo en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, lo cual implica, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible acaecida por fuera de los linderos del territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales. El siguiente cuadro es útil para sintetizar los componentes del elemento territorial:

CUADRO: 4

Elemento territorial Definición Criterios de interpretación Siguiendo el artículo 246 de la a. La noción de territorio no se agota Constitución Política, las en la acepción geográfica del término, comunidades indígenas pueden sino que debe entenderse también ejercer su autonomía como el ámbito donde la comunidad jurisdiccional dentro de los indígena despliega su cultura. límites que demarcan sus b. El territorio abarca incluso el

territorios. aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales. 5.3.- Componente orgánico o institucional. (De la jurisdicción especial indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la protección del debido proceso del acusado) De la mano de la providencia T-552 de 2003, la Corte señala en las providencias ya citadas, que este elemento debe analizarse a la luz de la existencia de: (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas. Así tabuló la Corte los criterios interpretativos del elemento institucional u orgánico: Cuadro 5: Elemento institucional u orgánico Definición Criterios de interpretación relevantes Como su nombre lo indica, este 1. La Institucionalidad es elemento indaga por la existencia presupuesto esencial para la de una institucionalidad al eficacia del debido proceso en interior de la comunidad indígena. beneficio del acusado: Dicha institucionalidad debe 1.1. La manifestación, por parte de

estructurarse a partir de un una comunidad, de su intención de sistema de derecho propio impartir justicia constituye una conformado por los usos y primera muestra de la costumbres tradicionales y los institucionalidad necesaria para procedimientos conocidos y garantizar los derechos de las aceptados en la comunidad; es víctimas. decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte de las 1.2. Una comunidad que ha autoridades tradicionales; y (ii) un manifestado su capacidad de concepto genérico de nocividad adelantar un juicio determinado no social puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello. 1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.

2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular