CSDJ - F11001010200020160341700ADJUNTA20171211100025-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., noviembre veintiocho de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201603417 00

Referencia: Conflicto de Competencia Aprobado según Acta No. 099 de la misma fecha.

ASUNTO Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el conflicto positivo de competencia suscitado por la justicia ordinaria representada por la FISCALÍA 39 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE NEIVA, HUILA, y la justicia penal militar representada por la FISCALÍA 19 PENAL DE BRIGADA CON SEDE EN IBAGUÉ, TOLIMA, respecto de los hechos sucedidos el 18 de diciembre de 2007 en la Finca denominada La Panela de la Vereda Bajo Minas del Municipio de Pital, Huila, donde los SLP. FAIBER TOVAR GÓMEZ, VIENEY GAVIRIA ZEMANATE, LUIS RAMÍREZ YASNO, LUIS HERNÁNDEZ CHALA y ROBERTO QUINTERO QUINTERO miembros de la compañía “Catapulta” del Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza” del Ejercito Nacional en ejecución de la orden de operaciones Espada III dieron de baja a tres sujetos en presunto intercambio de disparos con las tropas militares quienes serian

identificados como Javier España Andrade, Jorge Leonardo Hernández y Fabio Losada Muse. I.- ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos se remontan a los sucedidos el 18 de diciembre de 2007 aproximadamente a las 24 horas en la Finca denominada La Panela de la Vereda Bajo Minas del Municipio de Pital, Huila, donde el Teniente ALEJANDRO LEÓN CAMPOS y los SLP. FAIBER TOVAR GÓMEZ, VIENEY GAVIRIA ZEMANATE, LUIS RAMÍREZ YASNO, LUIS HERNÁNDEZ CHALA y ROBERTO QUINTERO miembros de la compañía “Catapulta” del Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza” del Ejercito Nacional en presunta ejecución de la orden de operaciones Espada III advirtieron que al señor Abraham Cardozo Díaz lo habían atado de pies y manos y le habían hurtado algunas pertenencias por bandidos que acababan de huir quienes fueron perseguidos por la carretera y al advertir la presencia del ejercito dispararon contra la tropa y se mantuvo combate por aproximadamente ocho minutos; a continuación se efectuó registro de la zona y se obtuvo tres sujetos dados de baja quienes serian identificados como Javier España Andrade, Jorge Leonardo Hernández y Fabio Losada Muse a quienes se les incautó tres armas marca Smith & Wesson calibre 38, Ruger calibre 38 y Ruby Extra Calibre 32 largo. II.- POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA.- La Fiscalía 21 Seccional de GarzónHuila por proveído del 18 de febrero de 20081 remitió la actuación penal a la

jurisdicción penal militar por tener los hechos investigados relación con el servicio; posteriormente la FISCALÍA 39 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE NEIVA, HUILA, por oficio No. 2104 del 19 de octubre de 20162 solicitó a la Justicia Penal Militar la remisión del asunto penal de la referencia a la justicia ordinaria toda vez que si bien del material probatorio recaudado no se advierte duda alguna en los hechos en los cuales se produjo la muerte de los señores Javier España Andrade, Jorge Leonardo Hernández y Fabio Losada Muse, por lo contrario se tiene que los mismos guardan relación con el servicio, solicitó la remisión del proceso a esta Sala Superior, al considerar que los elementos materiales probatorios conducen a demostrar que la muerte de los mencionados “pudo haber sido una ejecución arbitraria por parte de miembros del ejército pertenecientes al batallón de infantería No. 34 “JUANAMBU” de Florencia, Caquetá, considerando por esta razón que la competencia para conocer este caso se encuentra en cabeza de la Fiscalía General de la Nación”, solicitando que se les haga entrega de la investigación y en caso de no aceptarse su solicitud, propuso conflicto de competencias de carácter positivo. DE LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR.- Le correspondió el trámite del asunto penal de la referencia con radicado No. 2239 al Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar de Pitalito, Huila y a la FISCALÍA 19 PENAL DE BRIGADA CON SEDE EN IBAGUÉ, TOLIMA la cual por medio de proveído

1 Folio 93 c. o. 2 Folios 868 - 879 c. o. del 31 de octubre de 20163 suscitó conflicto de competencias de carácter positivo toda vez que bajo su consideración y conforme al material probatorio recaudado le corresponde a dicha jurisdicción castrense el conocimiento del proceso pues tal como lo anotó la Fiscalía General de la Nación en su solicitud de remisión del asunto existe relación con el servicio y por lo tanto el asunto debe continuar siendo investigado por la jurisdicción penal militar conforme a la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional. Así las cosas en virtud del artículo 1 de la Ley 522 de 1999 a la justicia penal militar le corresponde conocer acerca de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y relacionado con el mismo servicio. En dicha actuación procesal se recaudo el siguiente material probatorio. 1.- Orden de operaciones orden de operaciones No. 108 Espada III del 1 de enero de 2007; informe de los hechos ocurridos el 18 de diciembre 20074. 2.- Declaraciones rendidas por el T. ALEJANDRO LEÓN CAMPOS5, CS.

GERMÁN VEGA LINARES6 y los SLP. JESÚS HERNANDO SILVA

ORDOÑEZ7, ROBERTO YESID QUINTERO QUINTERO8, VIENEY GAVIRIA ZEMANATE9, LUIS HERNEY RAMÍREZ YASNO10, FAIBER TOVAR GÓMEZ11 quienes de manera conjunta refieren que el 18 de diciembre de 2007, encontrándose el Cuarto Pelotón de la Compañía Catapulta en la Plata,

Huila, reciben una información vía telefónica que en la vereda Bajo Minas del Pital-Huila, había presencia de unos sujetos que iban con prendas de uso 3 Folios 872 - 877 c. o. 4 olios 1 -14 c. o. 5 Folios 20 – 23 c. o. 6 Folios 24 – 25 c. o. 7 Folios 26 – 27 c. o. 8 Folios 107 – 109 c. o. 9 Folios 110 – 112 c. o. 10 Folios 113 – 115 c. o. 11 Folios 116 – 118 c. o. civil y armas cortas en dirección hacia la finca “La Panela” donde presuntamente pretendían atentar contra sus residentes y hurtar el material agrícola la cual ya había sido asaltada en una oportunidad ocho días antes junto a otras residencias en las diferentes veredas y por los mismos bandidos. En consecuencia, aproximadamente a las diez de la noche se recibió la orden de iniciar movimiento motorizado hacia el Pital-Huila donde se llegó a las 23 horas a una vereda aledaña iniciando infiltración hacia la Finca ubicada en la Vereda Bajo Minas, y aproximadamente a las 24 horas se llegó al lugar ubicado junto a una quebrada y al ingresar a la vivienda se encontraba un hombre atado de manos e informó que había sido robado por tres a cinco sujetos con armas cortas y que hace pocos minutos habían salido. Se procedió a perseguir a los sospechosos por el camino y veinte minutos después cuando el tiempo era lluvioso y nublado en un cruce en la parte alta de la carretera los sujetos abrieron fuego contra la tropa y se inició

combate a una distancia de 40 o 50 metros y duró aproximadamente en 3 a 4 minutos, 5 a 10 minutos y otros refieren entre 10 a 15 minutos. Posteriormente se realizó el registro al lugar y se encontraron tres cuerpos sin vida con armas cortas y a 300 metros del lugar del combate fueron encontradas una maleta con una bomba de riego que sería de propiedad del señor Abraham Cardozo Díaz. Se recalcó que los occisos al parecer pertenecían a un grupo delincuencial denominado Los Titis y fueron reconocidos por algunos residentes del pueblo. 3.- Entrevista rendida por el señor Abraham Cardozo Díaz quien adujo que para el día de los hechos en horas de la noche llegaron dos sujetos, lo amarraron y revolcaron su casa ubicada en la finca Las Panelas, por lo tanto, le hurtaron una maquina de despulpar café, un dinamo, una fumigadora, una olla a presión, ropa, dinero y otras cosas; indicó que los sujetos dados de baja por las tropas militares son los mismos quienes hurtaron su propiedad, sin embargo, adujo no haberles visto su rostro cuando lo intimidaron y amarraron12. 4.- Protocolo de necropsia No. 4129860005912007010142 efectuada al occiso Fabio Lozada Muse de 18 años de edad quien presentó orificio de entrada de proyectil de arma de fuego de 1 cm en línea medio clavicular izquierda comprendida en sexto espacio intercostal que penetra inicialmente cara posterior del tercio medio lateral del pulmón izquierdo con orificio de salida en porción medial de dicho pulmón prosiguiendo en unión auriculoventricular izquierda con orificio de salida en cara medial del

ventrículo derecho y compromete porción basal del pulmón derecho hasta impactar lóbulo hepático posterobasal; no presenta orificio de salida. De igual forma presenta orificio de entrada de 1cm en borde lateral del flanco derecho abdominal que impacta en músculos rectos abdominales anterior y posterior sin comprometer órganos intra abdominales. De tal forma, el joven falleció por choque hipovolémico por anemia aguda por heridas y traumas múltiples de órganos intratoráxicos e intra abdominales por proyectiles de arma de fuego13. 5.- Protocolo de necropsia No. 4129860005912007010142 efectuada al occiso Javier España Andrade quien presentó orificio de entrada de compromiso cutáneo de 8x5 cms que causa protrusión de músculos humerales y fractura del tercio medio del hueso humeral sin orificio de salida. Orificio de entrada en unión externo clavicular apical central que compromete estrato óseo sin continuar trayectoria. Orificio de entrada en línea axilar 12 Folios48 – 49 y 228 - 229 c. o. 13 folios 52 – 61 c. o. anterior comprendida entre el quinto y el sexto espacio intercostal con compromiso óseo de costilla de la reja costal derecha que impacta tercio medio cara antero posterior del pulmón derecho, no presenta orificio de salida. Orificio de entrada de 1cm en región externo abdominal que compromete estrato óseo distal de esternón que se proyecta al lóbulo hepático lateral; no presenta orificio de salida; orificio de estrada de 1cm en segundo espacio intercostal línea lateral clavicular izquierda que perfora

inicialmente cara medial del ventrículo derecho que compromete cara lateral del ventrículo izquierdo y lóbulo pulmonar medio lateral izquierdo; no presenta orificio de salida14. 5.- Protocolo de necropsia No. 412986000591200701942-3 efectuada al occiso Jorge Leonardo Hernández Serrano de 17 años de edad, quien presenta oficio de entrada en área subcomisural derecha con orificio de salida en área mandibular derecha; orifico de entrada de 0,5cm a nivel de espacio intercostal derecho de compromiso de trayecto arteriovenoso y nervios correspondientes al área torácica anterior; bala alojada en músculo posterior del hueso escapular derecho. Orificio de entrada de 0,5 a 1 cm de diámetro en segundo espacio intercostal con compromiso óseo parcial del tercio medio de la segunda costilla de la reja costal que compromete igualmente vasos de área torácico mencionados y que compromete pleura y cara anteroposterior del pulmón derecho y sigue la proyección hacia el lóbulo hepático medial; no hay orificio de salida ya que la bala esta incrustada en lóbulo hepático medial. Orificio de entrada de 3x 2,5 cm a nivel de la línea medio clavicular izquierda que compromete estrato óseo de clavícula izquierda y que recorre trayectoria de la unión auriculoventricular derecha que perfora cara posterior del ventrículo izquierdo y porción apical y media 14 Folios 69 – 72 c. o. del pulmón izquierdo. Continua con lesiones de porción antral y gastroduodenal, bala quedó alojada en músculo retroperitoneal15.

6.- Declaración de Carlos Bahamón Trujillo quien adujo trabajar en la funeraria y haber hecho el levantamiento de los occisos el día de los hechos investigados, reconociendo a uno de los sujetos como alias Titi quien permanecía en el pueblo, robaba a la gente del campo y tenían un grupo delincuencial, no obstante, a los otros dos sujetos nunca los había visto16. 7.- Declaración del señor Reinaldo Cuellar quien adujo que en efecto uno de los occisos hacía parte de un grupo delincuencial, no obstante, nunca tuvo conocimiento directo de algún acto delincuencial de los mismos17. 8.- Declaración del señor Jairo Díaz Cano quien adujo que uno de los sujetos dados de baja laboraba uno o dos días a la semana en la finca del señor Emiliano Suárez; aclaró que en dicha vereda no hay presencia de guerrilla o paramilitares pues solo existe son grupos delincuenciales18. 9.- Declaración de GILDARDO ROJAS quien refirió haber informado a las tropas militares la presencia de los sujetos dados de baja pues pasaron a horas en las cuales la gente no acostumbra transitar y le pareció sospechosa su presencia en la vereda19. 10.- Labores de inteligencia de los integrantes del grupo delincuencial denominado Los Titis donde se obtuvo que Alfredo Hernández Serrano es alias Titi y porta la cédula de ciudadanía No.83.227387 de 21 años de edad.20 15 Folios 80 – 84 c. o. 16 Folio 233 c. o. 17 Folio 235 c. o. 18 Folio 236 c. o. 19 Folio 242 c. o.

20 Folios 453 – 456 c. o. 11.- Informe No. 41-55018 del 30 de octubre de 2014 en el cual se realizó análisis balístico de los revólveres Smith & Wesson calibre 38, Ruger calibre 38 y Ruby Extra Calibre 32 largo concluyéndose que la primera de las enunciada se encuentra trabada y no es apta para ser disparada21. 12.- informe de trayectoria de disparos en la cual no se pudo determinar la misma debido a que no se pudo obtener la posición final de los occisos22. 13.- Declaración de la señora LUCY SERRANO YACUMAL quien adujo ser la progenitora del occiso JOSE LEONARDO HERNANDEZ quien el día de los hechos en su casa ubicada en el Barrio La Esperanza, llegaron dos jóvenes y lo convidaron a ir al campo a trabajar empacando su ropa interior y útiles de aseo en un bolso pues eran vísperas de navidad y quería comprarse ropa, por lo tanto, salió de su casa a la una y media de la tarde. Indicó que había quedado tranquila porque su hijo se había ido a trabajar, pero al día siguiente uno de sus vecinos le dio la noticia que a su hijo lo habían matado en compañía de los otros dos jóvenes. Manifestó que su hijo tenia 17 años, se dedicaba a labores varias como jornalero, recogiendo café o desyerbando en el campo; indicó que los jóvenes que llegaron a su casa no los conocía en la región, uno era moreno y el otro blanco23. III.- CONSIDERACIONES 21 Folios 583 – 603 c. o. 22 Folios 679 – 711 c. o. 23 Folios 734 – 737 c. o.

1.- Competencia.- Conforme con el numeral 6° del artículo 25624 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 11225 de la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de 24 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales,

según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 25 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 2.- Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.- Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio. En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas

funciones26. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política. 26 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse:“a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la

justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria” (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma Corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de Derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, rigen en Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (Resalta la Sala). Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de

acuerdo a la pretensión reclamada.” 3.- Caso Concreto.- Corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga la comisión del presunto punible de HOMICIDIO, siendo indiciados los SLP. FAIBER TOVAR GÓMEZ, VIENEY GAVIRIA ZEMANATE, LUIS RAMÍREZ YASNO, LUIS HERNÁNDEZ CHALA y ROBERTO QUINTERO QUINTERO miembros de la compañía “Catapulta” del Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza” del Ejercito Nacional, quienes en ejecución de la orden de operaciones Espada III dieron de baja a tres sujetos en presunto intercambio de disparos con las tropas militares, quienes serían identificados como Javier España Andrade, Jorge Leonardo Hernández y Fabio Losada Muse. No obstante, es de aclarar que el Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, veamos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes

de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y

un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. (…)”. Así mismo, la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar vigente para la época de los hechos, establece los elementos que configuran el nexo o relación con el servicio así: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública. ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.” (Subrayas y negrillas de la Sala). Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-469 de 2009, en la cual

declaró exequible el artículo 3º del proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por el cual se expide el Código Penal Militar”, señaló que al respecto, “en la Sentencia C-533 de 2008, la Corte Constitucional consideró que para que la disposición resulte acorde con la Constitución, el Congreso debe ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. En dicha providencia, esa Corporación consideró, que “los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por ésta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan ”relación con el mismo servicio”, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la Ley o los reglamentos les han asignado. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le

corresponde investigarlos y sancionarlos”27. En armonía con la jurisprudencia en cita, debe precisarse que una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la 27 Corte Constitucional, sentencia C-533 de 2008, MP: Clara Inés Vargas Hernández. integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”28. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el Fuero Penal Militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, el Ejército, la Armada, la fuerza Aérea y la Policía Nacional en servicio activo, y

2. Un elemento funcional, el cual consiste en la relación de los delitos

con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la 28 Corte Constitucional, sentencia C-251 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández y Eduardo Montealegre Lynett. soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Así las cosas, sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los sujetos objeto de la investigación penal son los SLP. FAIBER TOVAR GÓMEZ, VIENEY GAVIRIA ZEMANATE, LUIS RAMÍREZ YASNO, LUIS HERNÁNDEZ CHALA y ROBERTO QUINTERO QUINTERO miembros de la compañía “Catapulta” del Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza” del Ejercito Nacion