CSDJ - F11001010200020160354500ADJUNTA20170314141452-2017

Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación: 110010102000201603545 00 Aprobada según Acta N° 16 de la misma fecha Ref. Conflicto positivo de Competencia Jurisdicciones Ordinaria e Indígena VISTOS Procede la Sala a definir la competencia planteada en Audiencia de Formulación de Acusación por el defensor de YONNIS ENRIQUE MONTERO MONTERO, quien es investigado como presunto autor responsable del delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, actuación remitida a esta Corporación por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar (Cesar) el 23 de noviembre de 2016, en cumplimiento al mandato establecido en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política. ANTECEDENTES Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.- Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de control de garantías de Valledupar (Cesar), la doctora Esilda Josefa Guerra Arias, en su condición de Fiscal 29 de Valledupar, solicitó la celebración de Audiencias

Preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento en centro de reclusión, contra el señor YONNIS ENRIQUE MONTERO MONTERO,, como autor presuntamente responsable del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS, la cual se llevó a cabo el 10 de agosto de 2015. Los hechos fueron puestos en conocimiento por parte de la señora Eylen Massiel Arias, tía de la menor KARINA DAYANA ARIAS ARIAS, quien indicó que para el mes de enero del 2011, se enteró que su hermana Maribeth del Carmen Arias, se llevó a su propia hija para el Corregimiento de Guatapuri y se la entregó a su padrastro YONNI ENRIQUE MONTERO MONTERO, porque ella no podía tener más hijos, y de esa manera la niña ha sido abusada sexualmente; producto de ello nacieron 3 hijos, siendo el ultimo parto el 26 de agosto de 2014, en el Hospital Rosario Pumarejo de López de esta ciudad. Así mismo, el representante de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación al capturado, como autor presuntamente responsable del delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 años1, consagrado en el Artículo 209 del Código Penal, con las circunstancias de agravación punitivas descritas en el Artículo 211, numerales 2, 5 y 7, ibídem (dado que el indiciado es el Padrastro de la víctima y por la minoría de edad que lo convierte en persona incapaz de resistir).

1 Menor de 11 años. Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Seguidamente, se abrió paso a la Audiencia de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión, la cual en efecto fue acogida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de control de garantías de Valledupar (Cesar), al encontrar reunidos los requisitos del Artículo 307A del Código de Procedimiento Penal, en consonancia con lo dispuesto por la Ley de Infancia y Adolescencia (1098 de 2006). 3.- El escrito de Acusación fue presentado el 11 de septiembre de 2015, razón por la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar (Cesar), programó la misma. 4.- La Audiencia fue realizada el 27 de octubre de 2015, en ella el defensor del inculpado consideró que la competencia para seguir conociendo del caso le correspondía a la Jurisdicción Especial Indígena, toda vez que el señor

YONNIS ENRIQUE MONTERO MONTERO, pertenecía a la Comunidad Kankuamo.

5. El titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar (Cesar), consideró que no había lugar para declarar la falta de competencia, por cuanto no se acreditó en la Audiencia indicada ni la existencia de la Comunidad Indígena mencionada por la defensa, ni la pertenencia a la misma del inculpado. En consecuencia, remitió las diligencias a esta Colegiatura Superior para la decisión correspondiente.

ACTUACIÓN DE LA SALA Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Con fundamento en la Sentencia T-196 de abril 17 de 2015, la H. Corte Constitucional recabó en la necesidad de practicar las pruebas conducentes a determinar la competencia en casos como el presente, previo examen y análisis de los elementos subjetivo, geográfico, objetivo e institucional, para mejor proveer y con fundamento en lo establecido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, el Magistrado a quien le fue repartido el presente asunto (Dr.

José Ovidio Claros Polanco) mediante auto del 14 de marzo de 2015 ordenó decretar la práctica de pruebas, entre otras:

1. Solicitar al Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías para que informara: i) A qué comunidad, Cabildo o Resguardo pertenece el señor YONNIS ENRIQUE MONTERO MONTERO y la niña. ii) Qué personas son reconocidas como Autoridades Indígenas en la etnia Kankuamo, indicando sus nombres, documentos de identidad y cargos que ejercen. iii) Si el señor YONNIS ENRIQUE MONTERO MONTERO ocupa cargo de autoridad al interior de dicha comunidad y en caso afirmativo que cargo ocupa iv) Informar si en la comprensión geográfica y/o territorial de esa comunidad indígena, se encuentra el corregimiento de Guatapuri de territorio Kankuamo del municipio de Valledupar - Cesar. v) Si obra en esa dependencia, Ley de Gobierno la etnia Kankuamo o

si se tiene conocimiento o registrada normativa cultural o ancestral Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sobre procesos o procedimientos para castigar o sancionar actos contrarios a las pautas de convivencia en dicha comunidad, remitiendo copia de las mismas; o estudios antropológicos o sociológicos que se hayan efectuado a dicha población.

Oficiar al Gobernador del Resguardo Indígena Kankuamo para que certifique si: i) Si el señor YONNIS ENRIQUE MONTERO MONTERO y la niña. se encuentran registrados en el censo poblacional de los comuneros Resguardo Indígena Kankuamo. ii) Conforme los usos, costumbres y tradiciones y especial cosmovisión de la comunidad indígena, si se encuentra socialmente aceptado las relaciones sexuales entre hombres mayores de 16 años con niñas menores de 14, en caso afirmativo bajo qué parámetros las mismas se pueden consumar, especificando todos los detalles para que ello suceda, si se requiere o no consentimiento de los padres de los menores o de alguna autoridad tradicional, si debe estar determinado que la menor haya tenido su primera menstruación, entre otros aspectos. iii) Informe si en una situación como la presentada en el asunto materia de autos es o no permitida y si hace o no parte de su cultura y en caso negativo como se sanciona, quien la impone y como se decide de acuerdo con la conducta, cuál es el castigo, dónde y por cuánto tiempo se ejecuta, cuál es el sistema para consultar la opinión y la de

quiénes se toma en cuenta al momento de decidir la sanción o cuales son los criterios para su graduación; quién lleva a cabo la Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO aprehensión del indígena acusado, si tiene un sitio específico para privar de la libertad a quién en un evento dado se sanciona o por el contrario como se cumple el castigo o sanción y quién garantiza el cumplimiento de la ejecución de la sanción o castigo; en el evento de existir un centro de privación de la libertad como se administra el mismo, quién controla las visitas o las posibles salidas de los internos; asimismo si tiene un control de cuántos han sido sometidos a estos procedimientos y cuántos se encuentran actualmente ejecutando una determinada sanción o castigo. iv) Se sirva determinar cuál es la estructura orgánica que tienen implementada para reprender la comisión de actos que en la cultura mayoritaria se denominan delitos, si el acto por el cual se reclama la competencia es motivo de reproche en la comunidad y cuáles son los mecanismos para su juzgamiento, ante que autoridades, el procedimiento que tienen implementado y como se castiga o sancionan; así como la forma de graduación de los mismos y como se garantiza la debida defensa de los derechos de la víctima y del victimario; entre otros aspectos. v) Se informe si alguna de las autoridades encargadas de juzgar el hecho en la comunidad indígena por el cual se reclama la competencia para conocer del asunto, tiene vínculos de familiaridad,

amistad o enemistad, tanto comercial o laboral con la víctima o su familia, así como con el presunto autor del hecho que se imputó o con su familia, en caso afirmativo indicar en qué consiste el mismo y el nombre de identidad de ellos. vi) Indicar en forma clara y concisa si las conductas (delitos) cometidas Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO por miembros de la referida comunidad se encuentran consagradas y sancionadas en los Planes de Vida (Reglamentos internos del Resguardo). vii) Adjuntar el Plan de Vida del Resguardo (Reglamentos Internos del Resguardo) de etnia Kankuamo.

Por Secretaría Judicial de la Corporación, se procedió a librar las comunicaciones de rigor allegándose por última vez al despacho del Magistrado Pedro Alonso Sanabria Buitrago el expediente y copias de lo solicitado el 7 de febrero de 2016, (Flo.9 a 36)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para definir la competencia entre diferentes jurisdicciones, al tenor de lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política, cuyo texto es el que sigue: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)”.

Por su parte, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que desarrolló el artículo

256 de la Carta Política, atribuyó, en su numeral 2, la función de dirimir Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha

reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que

surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Es así que por mandato Constitucional y Legal (Art. 256-6 de la C. P., y 112-2 de la Ley 270 de 1996), en armonía con lo dispuesto en el artículo 2° literal l del Acuerdo N° 075 de 20112, esta Corporación tiene competencia para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones, pues aunque fue planteado ante el Juzgado Cuarto Penal con Funciones de Conocimiento de Valledupar (Cesar), por el defensor del inculpado, lo cual obligó al titular de dicho despacho a pronunciarse no accediendo a la remisión de las diligencias a la Jurisdicción especial indígena, esta Corporación debe decidir conforme al mandato establecido en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. 2 Por medio del cual se reformó y adoptó el reglamento de la Corporación. Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. DEL FUERO INDÍGENA Si bien es cierto, el fuero indígena tiene su fundamento en la protección de la diversidad étnica y cultural, exaltada por el Constituyente de 1991 como categoría de principio fundamental del Estado, en el Art. 7º de la Constitución, circunstancia que reviste carácter excepcional en nuestro ordenamiento, tras la necesaria protección a las comunidades indígenas en miras de su preservación, dada su situación de minoría racial, siendo que además representa el patrimonio socio cultural autóctono de la Nación y es

así como le deviene en esencia de la pertenencia a tal cultura aborigen, sus formas propias de gobierno y justicia, el reconocimiento de su propia cultura, tradición y las normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios. En tal sentido y en cuanto hace a las comunidades indígenas como agrupaciones destinatarias de una jurisdicción especial, que las sustraiga del juzgamiento a cargo de la justicia ordinaria que comprende al común de los habitantes del territorio nacional; sin embargo, para los casos particulares y en términos de verificar que cada indígena respecto del cual se predica la posible comisión de un hecho punible goce de la garantía del fuero, es menester observar una serie de circunstancias que deben concurrir para que pueda ser sujeto de esa jurisdicción y no de la ordinaria; tal examen ha sido objeto de estudio constitucional, tal es el caso analizado en la Sentencia T496 de septiembre 26 de 1996, donde fungió como Magistrado Ponente el Dr. Carlos Gaviria Díaz, y señaló en uno de sus apartes: “En la noción de fuero indígena se conjugan tres elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO comunidad, otro de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y un elemento relativo a la

naturaleza del hecho, según el cuál sólo en la medida en que el delito no desborda la órbita cultural indígena, podrá ser asumido por la jurisdicción especial. Es decir, existen hechos delictivos que no guardan relación alguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los Jueces ordinarios. (Resalte fuera de texto) Tales preceptos determinan el reconocimiento y garantía de la identidad y pluralismo cultural que amerita especial protección y reconocimiento a los pueblos indígenas (art. 330 C. P.), y aunque no se ha proferido legislación específica al efecto, que instituya una delimitación operacional que escinda los campos entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, es en virtud de la interpretación de la doctrina de la Corte Constitucional, en particular la contenida en la sentencia de constitucionalidad C-139 de 1996, que en tal sentido señala que este vacío normativo debe ser colmado por la jurisprudencia. Es así como la Sala, ha venido concibiendo las resoluciones de los conflictos afines, en cuanto a la jurisdicción indígena se refiere, frente a hechos de relativa similitud, con el propósito de lograr una unidad de criterio en materia jurisprudencial, a fin de proyectar una seguridad jurídica en las decisiones que le corresponde emitir a esta Sala; en todo caso, revelando el respeto a la diversidad étnica y cultural, preservando su autonomía y fundamentándolas en principios de igualdad en cuanto a la aplicación de la ley, pero bajo los

parámetros de excepción ya mencionados. Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En este orden de ideas, desarrollando los parámetros ya mencionados, con el propósito de determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena, se

han establecido los siguientes tópicos: “a. Existencia del Cabildo Indígena. b. Pertenencia a un Cabildo Indígena de la persona a quien se le imputa el delito investigado. c. El lugar de ocurrencia del hecho: que la conducta se haya cometido dentro del territorio del resguardo indígena”. (Se subraya) Así entonces, la presencia de unos territorios indígenas al interior de los cuales se ejerce la administración por las propias autoridades, genera un fuero territorial cultural; si los hechos punibles son ejecutados, o se inicia su realización dentro del ámbito de aplicación de la jurisdicción especial indígena, el juzgamiento de los hechos corresponde a esta jurisdicción especial.3 La existencia de autoridades indígenas tradicionales reconocidas por el Estado, origina precisamente el reconocimiento de la competencia penal de las mismas, con aplicación de sus propias normas y procedimientos: arts. 246, 286, 329 Constitución Política, en aras a garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo.4 Las autoridades de los pueblos indígenas ya sean unipersonales o colectivas, ejercerán funciones jurisdiccionales al interior de sus propios y 3 Corte Constitucional. Sentencia T349 de 1996, sentencia T—254 de 1994.

4 Corte Constitucional, sentencia T496 de 1996. Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO respectivos territorios, por lo tanto estas autoridades tienen competencia para juzgar los hechos punibles que caen bajo su jurisdicción.

No obstante, cuando el hecho delictivo se ha cometido fuera del territorio indígena, y ha afectado a un extraño o a la propia comunidad, corresponde al juez ordinario, establecer si en el caso concreto prevalece o no el fuero cultural que determinaría la competencia de las autoridades indígenas.

2. DEL CASO CONCRETO En el caso sub examen, no concurren los elementos propios del fuero indígena, como antes se anunció, debiéndose resaltar el atinente a la naturaleza del hecho, esto es, ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, el cual atendida su ejecución, implica una verdadera aculturización en el autor, al presuntamente llevar a efecto uno de los delitos de mayor reprochabilidad para nuestra sociedad al tener como víctima de un delito contra la integridad y formación sexual a una menor de edad, para el caso, de escasos 11 años de edad.

Las circunstancias en que se informa fue cometido el delito, esto es, en forma soterrada y con engaños hacia la menor5, implica una conciencia perceptiva y valorativa de la ilicitud de ese comportamiento, y su carácter universalmente nocivo y prohibido, al punto de no resultar en la actualidad válido aceptar que alguien pueda desconocer que atentar contra la integridad

5 “…al llegar a unos matorrales o monte observé que mi hermano se metió a ese lugar con mi sobrina la cual llevaba en sus hombros cargada y se quedó metido en los matorrales y no volvió a salir, y estaba observando que los matorrales se movían y mi hermano no salía, fue entonces que decidí acercarme a mirar que era lo que estaba pasando en ese lugar, al llegar muy despacio a donde mi hermano se metió y se movían los matorrales, pude darme cuenta que mi sobrina de edad de tres años aproximadamente no tenía los chores estaba totalmente descubierta la colita, porque mi hermano se los había quitado y los había tirado a un lado de donde él estaba, además pude darme cuenta…y mi hermano no tenía los pantalones puestos, se los había sacado y los tenía tirados a un lado de donde él estaba…y mi hermano además estaba tirado encima de mi sobrina y lo miraba como que estuviera culiando…” (fl. 26). Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sexual de una menor, sea un hecho punible, pues la propia actividad ilícita, soterrada, oculta, demuestran de suyo en quien la lleva a efecto, un conocimiento del carácter del acto.

Todo lo anterior revela que el punible de “ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS”, se trata de un comportamiento relacionado con una actividad propia de la descomposición social de la cultura dominante, atada a conocimientos y prácticas ajenas a la cosmovisión indígena, lo que patentiza

es que el procesado, poseía una conciencia valorativa cultural propia de la mayoría no indígena. Por las anteriores razones la Sala asignará el conocimiento del proceso penal contra el indígena YONNI ENRIQUE MONTERO MONTERO al. Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar (Cesar). En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria-, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- Asignar el conocimiento de la presente actuación a la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del Juzgado Cuarto del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar (Cesar), a quien en forma inmediata se le enviará la actuación. Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO.- REMITIR copia de esta providencia al Gobernador del Cabildo Indígena de la Comunidad Guatapuri, del mismo municipio, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado Conflicto Penal con Detenido Rad. 110010102000201603545 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial