CSDJ - F1100101020002016035640020171201122344-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Proyecto Registrado el diecisiete (17) de agosto de 2017

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No. 69 del 18 de agosto de 2017

Expediente No. 110010102000201603564-00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, suscitado por el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar de Caucasia Antioquia y la Fiscalía 74 Especializada DH y DIH de Medellín, con ocasión del proceso penal que se sigue por homicidio al CT. LUIS FERNANDO NEGRETE JAYK y otros.

ANTECEDENTES PROCESALES

Situación Fáctica. El 21 de enero de 2007, el señor ST. Luis Fernando Negrete Jayk, orgánico del Batallón de Infantería Aerotransportado Nº 31 “Rifles” y quien se desempañaba como Comandante del Pelotón Antílope 4 de la mencionada Unidad Táctica, manifiesta que el día 21 de enero de 2007, siendo aproximadamente las 19:00 horas, momentos en que se entraban en desarrollo de la Misión Táctica Nº 003 Trópico, en la Vereda los Olivos, corregimiento de Juan José del Municipio de Puerto Libertador Córdoba, entraron en contacto armado con un grupo de sujetos al

parecer pertenecientes al Frente 18 de las Farc que delinque en la Jurisdicción, dando como resultado la muerte de un individuo de Sexo Masculino, sin identificar, a quien se le halló un 01 arma de fuego tipo revolver, munición para el mismo, una 01 granada de fragmentación y material de comunicaciones. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Expediente No. 110010102000201603564-00

Referencia: IMPUGNACIÒN DE COMPETENCIA

Jurisdicciones: ordinaria y Penal Militar.

Decisión: ENVIA A LA ORDINARIA __________________________________________________________________________________________________ Despachos Colisionantes que solicitan asignar competencia. Solicita la Fiscalía 74 Especializada DH y DIH de Medellín, asignar el proceso seguido contra al CT. LUIS FERNANDO NEGRETE JAYK y otros, toda vez que “al tenor de lo investigado, nace el principio fundamental del derecho que es la duda sobre lo verdaderamente ocurrido ese día y es esta situación la que permite a este ente investigativo solicitar que esta investigación pase a la justicia ordinaria pues otro curso sería si después de la mencionada respuesta militar no existirá el menor asomo de duda sobre lo realmente ocurrido.

Acorde a lo anteriormente planteado sobre las dudas existentes del accionar militar en dicha operación se avizora la inexistencia de los elementos que determinan la aplicación del fuero militar, lo que consisten en la relación con el servicio pues solo

cuando haya certeza sobre los elementos de ese fuero procede su excepcional aplicación. Así las cosas, vemos que la competencia de la Justicia castrense está orientada a Juzgado a sus miembros cuando plenamente esté demostrado que no existe asomo alguno de injusticias excesos desmanes y ante todo, violaciones a los Derechos Humanos y crímenes de lesa Humanidad, que involucran a la población civilmente protegida por el ordenamiento internacional humanitario y que nada tiene que ver con la obligación constitucional encomendada a las Fuerzas militares colombianas” Por su parte, el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar de Caucasia Antioquia, manifestó que, “en atención a todas las pruebas recaudadas y en especial a la coherencia que existe entre los declarantes y los indagados, con respecto a los hechos materia de investigación, este despacho encuentra creíble hasta el momento que los militares ahora sindicados efectivamente estaban en cumplimiento de su función constitucional y legal que les era inherente, pues su presencia en el sector de los hechos no obedeció a caprichos personales, sino en cumplimiento de una orden legítima, orden que fue emitida con todas las formalidades legalidad y según la versión de los militares. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 110010102000201603564-00

Referencia: IMPUGNACIÒN DE COMPETENCIA

Jurisdicciones: ordinaria y Penal Militar.

Decisión: ENVIA A LA ORDINARIA __________________________________________________________________________________________________ CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones.

Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional 3 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 110010102000201603564-00

Referencia: IMPUGNACIÒN DE COMPETENCIA

Jurisdicciones: ordinaria y Penal Militar.

Decisión: ENVIA A LA ORDINARIA __________________________________________________________________________________________________ sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso en concreto. En el sub-lite, se procede a dirimir el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones suscitado por el Juzgado 42 de Instrucción Penal

Militar de Caucasia Antioquia y la Fiscalía 74 Especializada DH y DIH de Medellín, con ocasión del proceso penal que se sigue por homicidio al CT. LUIS FERNANDO NEGRETE JAYK y otros, según los hechos acaecidos el 21 de enero de 2007, aproximadamente a las 19:00 horas, momentos en que se entraban en desarrollo de la Misión Táctica Nº 003 Trópico, en la Vereda los Olivos, corregimiento de Juan José del Municipio de Puerto Libertador Córdoba, cuando entraron en contacto armado con un grupo de sujetos al parecer pertenecientes al Frente 18 de las Farc, dando como resultado la muerte de un individuo de Sexo Masculino, sin identificar, a quien se le halló un arma de fuego tipo revolver, munición para el mismo, una granada de fragmentación y material de comunicaciones. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar –ley 1407 de 2010-, estatuto que en su artículo 3º excluye como actos del servicio “los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión

rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 110010102000201603564-00

Referencia: IMPUGNACIÒN DE COMPETENCIA

Jurisdicciones: ordinaria y Penal Militar.

Decisión: ENVIA A LA ORDINARIA __________________________________________________________________________________________________ Fuero reafirmado en el acto legislativo No. 001 de 2015, cuyo tenor literal reza: “ARTÍCULO 1°. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio conocerán las cortes marciales o tribunales militares con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzga miento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar O Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario”.

Ahora, el establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... 5 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 110010102000201603564-00

Referencia: IMPUGNACIÒN DE COMPETENCIA

Jurisdicciones: ordinaria y Penal Militar.

Decisión: ENVIA A LA ORDINARIA __________________________________________________________________________________________________ El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”4.

En consecuencia, sólo en la medida que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia , puede admitirse que obra en función del servicio y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución

hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propio para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. 4 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 República de Colombia Rama Judicial

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Expediente No. 110010102000201603564-00

Referencia: IMPUGNACIÒN DE COMPETENCIA

Jurisdicciones: ordinaria y Penal Militar.

Decisión: ENVIA A LA ORDINARIA

__________________________________________________________________________________________________ No necesita la Sala abordar de fondo uno a uno los testimonios practicados dentro del proceso, pues se tiene que estos convergen en reconocer no existir certeza sobre el acaecimiento de la confrontación armada en la Vereda los Olivos, corregimiento de Juan José del Municipio de Puerto Libertador Córdoba. En efecto, a modo de ejemplo, el soldado profesional Luis Manuel Acevedo Ballesteros en su declaración manifestó no haber disparado su arma (folio 378 del cuaderno Nº 3), sin embargo en el acta de legalización de un material de guerra gastado por la Compañía Antilope 4, aparece como si hubiese gastado 40 cartuchos de calibre 5.56 mm (folio 80 del cuaderno Nº 1) De igual manera, contrasta el material de guerra registrado como utilizado en la fecha de los hechos (675 cartuchos del calibre 5.56 mm y 400 de calibre 7.62 6 granadas de 40 mm y 8 granadas de 60 mm) frente a lo encontrado al occiso (un revolver calibre 38 largo Nº IMI6646R, cuatro vainillas calibre 38, 2 cartuchos calibre 38 una granada un radio y una antena). (Folio 80 cuaderno Nº 1). Es tal el grado de irregularidad que el soldado Jorge Luis Falon Morales adujo no haber participado de los hechos acaecidos ese 21 de enero de 2007 y sin embargo aparece registrado que utilizó 45 cartuchos de calibre 5.56mm. (folio 538 Cuaderno Nº 3) Por ende, sin que sea ésta la realidad procesal definitiva, sí marca un grado sumo de vacilación frente a lo realmente ocurrido el 21 de enero de 2007, en la Vereda los

Olivos, corregimiento de Juan José del Municipio de Puerto Libertador Córdoba, que ahora es objeto de averiguación penal, todo ello confluye en la duda inmensa que genera la ocurrencia de los hechos, por lo menos y que es de trascendencia para la adscripción de competencia, el hecho de no saberse si efectivamente ocurrió o no un combate. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: ENVIA A LA ORDINARIA __________________________________________________________________________________________________ Lo anterior implanta esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo.

No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el altercado que terminó con la muerte de un NN haya tenido o guarden relación directa con el servicio inherente a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde

“investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de competencia suscitado por el Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar de Caucasia Antioquia y la Fiscalía 74 Especializada DH y DIH de Medellín, con ocasión del proceso penal que se sigue por homicidio al CT. LUIS FERNANDO NEGRETE JAYK y otros, a la Jurisdicción Ordinaria representada por la Fiscalía 74 Especializada DH y DIH de Medellín, por lo tanto, se le remitirá el expediente para lo de su competencia. Copia de esta providencia envíese al Juzgado 42 de Instrucción Penal Militar de Caucasia Antioquia, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: IMPUGNACIÒN DE COMPETENCIA

Jurisdicciones: ordinaria y Penal Militar.

Decisión: ENVIA A LA ORDINARIA __________________________________________________________________________________________________

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ

MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 9