CSDJ - F11001010200020160360100ADJUNTA20190322065226-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (20199

Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201603601 00

Aprobado según Acta Nº 15 de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo suscitado entre la jurisdicción contencioso administrativa representado por el Tribunal Administrativo del Magdalena y la jurisdicción ordinaria civil, representada a su vez, por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta, con ocasión al conocimiento del medio de control de controversias contractuales, interpuesto por FONADE contra el Distrito de Santa Marta. HECHOS A través de apoderado, el Fondo Financiero de Proyecto de Desarrollo – FONADE promovió demanda contractual contra el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, con el objeto que se declare el incumplimiento del convenio interadministrativo No. 2081906 celebrado entre demandante y demandado para “regular las relaciones entre Fonade como ejecutor del proyecto de construcción, dotación y entrega en concesión de cuarenta y seis (46) infraestructura educativas del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y el DISTRITO, en su condición de entidad territorial beneficiaria de dos (2) de dichas infraestructuras, establecidas las obligaciones a cargo de cada una”. Se señaló que la demandada incumplió las obligaciones de la cláusula segunda

numerales 3 y 9, por lo que pretende el demandante que ante el incumplimiento se República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES liquide judicialmente el convenio y que la liquidación constituya el balance definitivo de terminación del vínculo contractual. Además se condene en costas y se ordene el cumplimiento de la sentencia.

Como hecho se señaló en la demanda que FONADE y el Ministerio de Educación celebraron el convenio No. 197060, el cual tiene por objeto “Asesoría, asistencia, gerencia y ejecución administrativa, técnica, jurídica y financiera por parte de FONADE de los proyectos de inversión destinados a la construcción y dotación de nueva infraestructura educativa (treinta y ocho establecimientos educativos), para ser entregada en concesión en zonas rurales y urbano marginales, determinados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional”, y en virtud de ese fue que se suscribió el convenio interadministrativo No. 2081906 del 20 de junio de 2008 con el Distrito de Santa Marta. ACONTECER PROCESAL Correspondió el asunto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Santa Marta, despacho que por auto del 25 de mayo de 2016, inadmitió la demanda; subsanada la misma, por auto del 16 de junio de 2016, declaró la falta de competencia por factor cuantía.

Enviadas las diligencias al Tribunal Administrativo del Magdalena, por auto del 27 de julio de 2016, ordenó la remisión de expediente a la oficina judicial, para ser repartidos entre los Juzgados Civiles del Circuito de Santa Marta. Indicó la Corporación no ser competente para conocer del asunto, de conformidad con la excepción prevista en el artículo 105 del CPACA, ya que FONADE es una Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, empresa industrial y comercial del estado, de naturaleza especial de carácter financiero, tal como lo dispone el artículo 1 del Decreto 288 de 2004. Contra dicha decisión, se interpuso recurso de reposición, mismo que fue resuelto el 31 de agosto de 2016, decidiendo el Tribunal no reponer su determinación. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Por su parte, una vez le fue asignado el asunto, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta, mediante auto del 24 de octubre de 2016, no avocó el conocimiento y propuso conflicto negativo de jurisdicciones.

Sustentó su decisión, señalando que el artículo 104 del CPACA prevé que conocerá de los contratos cuando se encuentre involucrada una entidad pública, competencia que fue asignada a los Tribunales Administrativos en primera instancia, conforme el artículo 152 ibídem. Trajo a colación, el parágrafo del artículo 104 que definió la

entidad pública, para efectos del código, y lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, así como jurisprudencia del Consejo de Estado, relativa al nuevo enfoque de la jurisdicción contencioso administrativa. Para concluir: “se evidencia entonces que en el sub lite surge una dicotomía jurídica compleja en cuanto a la determinación del juez competente, pues que así como la participación de FONADE en la presente controversia contractual, excluye la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa; la participación del Distrito de Santa Marta, en la misma, devuelve la competencia a la referida jurisdicción. Siendo así las cosas, considera este Despacho que para efectos de resolver el problema jurídico emergente, se deben poner de presente los citados criterios determinantes de la competencia de lo contencioso administrativo fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, los cuales son el criterio material y el criterio orgánico, reconociéndose el criterio material como prevalente, es decir, que lo que realmente interesa es el sometimiento de la actuación administrativa a las normas del derecho administrativo, y en el sub judice es claro que el objeto de la Litis, esto es el convenio interadministrativo suscrito por las partes, es un asunto sometido a las disposiciones del derecho administrativo y por ende las controversias derivadas del mismo deben ser tramitadas a través de dicha jurisdicción”1.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1 Folios 285 a 291 C.O.

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RADICACIÓN NO. 110010102000201603601 00

REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES Competencia. Conforme con el numeral 6° del artículo 2562 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1123 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Ahora, si bien el Acto Legislativo 02 de 2015 "por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 14 por el cual modificó el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política asignó a la Corte Constitucional la función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria continuara con dicha asignación así como las demás enlistadas en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, pues el artículo 19 parágrafo transitorio 1 de dicha reforma constitucional dispuso, que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Así mismo lo consideró la Sala Plena de la Corte Constitucional, que en Auto 278 del 9 de julio de 2015 señaló que “de acuerdo con las medidas transitorias previstas en

el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no solo la 2 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 3 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de

competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. En consecuencia, concluyó que la atribución del artículo 14 del acto legislativo 02 de 2015 sólo podrá ser ejercida por la Corte Constitucional, una vez la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura cese definitivamente en sus funciones, momento en el cual los conflictos de competencia deberán ser remitidos a esa Corporación en el estado en que se encuentren. Ahora bien, se entiende la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia y, la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la Ley en determinado asunto. Por regla general, un conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, evento en el cual será positivo; o, por considerar que no les corresponde tramitar el asunto, caso en el cual será negativo y, para que éste se estructure serán necesarios los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite.

En aras de lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial, tal como lo contempló el principio constitucional consagrado en el artículo 2 Superior4, la Sala se ceñirá a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración, en el entendido de definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso 4 “Art. 2. Constitución Política. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la

prosperidad genera y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES judicial, para garantizar el acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta colegiatura es el órgano constitucional encargado de dirimir este tipo de conflictos y, en aras de garantizar los principios de economía procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como lo prevé el artículo 228 constitucional5.

Caso Concreto La controversia objeto de estudio, surge alrededor de la demanda contractual que promovió el Fondo Financiero de Proyecto de Desarrollo – FONADE contra el Distrito Turístico, Cultura e Histórico de Santa Marta, con el objeto que se declare el incumplimiento del convenio interadministrativo No. 2081906 celebrado entre

demandante y demandado para “regular las relaciones entre Fonade como ejecutor del proyecto de construcción, dotación y entrega en concesión de cuarenta y seis (46) infraestructura educativas del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y el DISTRITO, en su condición de entidad territorial beneficiaria de dos (2) de dichas infraestructuras, establecidas las obligaciones a cargo de cada una”. Se señaló que la demandada incumplió las obligaciones de la cláusula segunda numerales 3 y 9, por lo que pretende el demandante que ante el incumplimiento se liquide judicialmente el convenio y que la liquidación constituya el balance definitivo de terminación del vínculo contractual. Además se condene en costas y se ordene el cumplimiento de la sentencia. Al respecto para la Sala es clara y contundente la exposición del Tribunal Administrativo del Magdalena en conflicto, pues el asunto objeto de controversia, claramente se encuentra dentro de las excepciones que señala el artículo 105 del CPACA, que a la letra reza: "Artículo 105 Excepciones. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: 5 “Art. 228 Constitución Política. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.” República de Colombia Rama Judicial

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1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por ¡a Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.” Igualmente, ha de tenerse en cuenta que el artículo 1° del Decreto 288 de 2004, establece que: “Articulo 1o. Nombre, Naturaleza y Domicilio. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia, Bancada. Tendrá su domicilio en la Ciudad de Bogotá.” Y, en los artículos 2º y 3º dicho Decreto, fijó su objeto y funciones como sigue: “Artículo 2°. Objeto. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADE, tiene por objeto principal ser Agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas.

Artículo 3°. Funciones. En desarrollo de su objeto el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, podrá realizar las siguientes funciones: 3.1. Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales.

(…) 3.9. Prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo.” Así las cosas, el convenio interadministrativo objeto del presente conflicto, está dentro de las funciones propias del Fondo Financiero de Desarrollo FONADE, es decir dentro del giro ordinario de sus negocios, de acuerdo a su carácter financiero, de manera que el caso se enmarca dentro de las excepciones del artículo 105 del CPACA; debiendo asignarse el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil, representada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta, por competencia residual tal y como lo establece el artículo 20 numeral 11 del Código General del Proceso. No sobra advertir que dentro del radicado 110010102000201603211 00, aprobado en Sala 38 del 10 de mayo de 2017, se República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES decidió un caso en similares circunstancias, atribuyendo el conocimiento de las diligencias a la jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil.

En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la demanda instaurada por el FONDO

FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE contra el DISTRITO DE SANTA MARTA, a la Jurisdicción Ordinaria Civil en cabeza del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Tribunal Administrativo del

Magdalena.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO DIFERENTES JURISDICCIONES

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial