CSDJ - F11001010200020160361200ADJUNTA20170427155034-2017

COLISIÓN CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria.

SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR.

Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201603612 00 (12914-31) Aprobado según Acta de Sala No. 34 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de competencia suscitada entre la Fiscalía Treinta y Cuatro Especializada de Bucaramanga y el Juzgado Treinta y Ocho de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja, en atención a los hechos ocurridos el 19 de marzo de 1994, donde fue dado de baja una persona identificada como

AURELIO LÓPEZ OLARTE.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron lugar al presente conflicto de jurisdicciones tuvieron origen el 19 de marzo de 1994, en la vereda los Cocos Jurisdicción del Municipio de Río Negro, en la ejecución de la orden de operaciones AQUILES, porque en el sitio había grupos subversivos.

Siendo las 9:45 p.m., soldados punteros fueron sorprendidos por disparos de armas cortas y largas, ante lo cual se reaccionó por espacio de cinco o diez minutos, luego un soldado puntero encontró un cadáver que en su poder tenía material de guerra y explosivos, “… cuando se practicó el levantamiento del cadáver se verificó portaba una pistola y un revolver, un equipo de lona verde, tres granadas hechizas de mano, munición para cabina M-1, una bandera de la Unión Camiliasta”. (Folio 44 c.o) 2.- La Fiscalía General de la Nación, Unidad Previa y Permanente de Bucaramanga el 6 de abril de 1994, informó “Como quiera que el deceso del N.N., sexo masculino, se produjo como consecuencia de un enfrentamiento con las Fuerzas Militares, quienes se encontraban en ejercicio de sus funciones, envíese el diligenciamiento al Juez de Instrucción Penal Militar adscrito a la Quinta Brigada”. (Folio 16 c.o) 3.- El Juzgado Cien de Instrucción Penal Militar, sede Bucaramanga, mediante Auto del 28 de marzo de 1994 declaró abierta la Indagación Preliminar por el presunto delito de homicidio y decretó algunas pruebas. (Folio 18 a 20 c.o) En virtud del anterior Auto de recibieron las siguientes pruebas: 3.1.- Registro Fotográfico de la zona de los hechos. (Folio 21 a 22 c.o) 3.2.- Ratificación del informe de denuncia rendida por el Teniente PEDRO NEL BUITRAGO AVELLA: Quien señaló que es comandante

de contraguerrilla Águila, el día de los hechos, bajo la orden de operaciones AQUILES estaban con el Cabo Segundo JAIME RODRÍGUEZ, el Cabo Segundo TOBÓN CARDONA y veinte soldados voluntarios. Señaló que en horas de la noche del 18 de marzo de 1994 se desplazaron desde el sitio denominado Puente Tierra hacía el área general de los Cocos, según orden de operación emitida por el comandante del Batallón, con el fin de efectuar un registro y control militar del área en ese sector. El 19 de marzo de 1994 ubicaron un observatorio sobre la finca Los Cocos donde tenían información que pasaban grupos subversivos quienes portaban armas largas y cortas y vestían uniformes de uso privativo de la Policía Nacional, intimidando a las personas y gente de la región por medio de chantaje y “boleteo” y ajusticiando a quienes consideraban colaboradores del Ejército Nacional. En las horas de la noche se dirigieron hacia el sector de Chirricas, estaba lloviendo y estando en desplazamiento fueron sorprendidos con disparos de armas cortas y largas, reaccionando de inmediato con sus armas de dotación por espacio de cinco a diez minutos, al término de los cuales cesó el fuego y más tarde en la noche uno de los punteros encontró un cadáver de un sujeto que en su poder tenía material de guerra y explosivos. (Folios 26 a 28 c.o) 3.3.- También se recibieron las declaraciones del Sargento Alirio Jaramillo y del Soldado voluntario Roger Cano Bermúdez. (Folios 30 a 36 c.o)

3.4.-El Notario Único de Río Negro – Santander, allegó Registro de Defunción de un sujeto no identificado NN. (Folio 39 c.o) 4.- Mediante Auto del 14 de abril de 1997, el proceso fue redistribuido al Juzgado Ciento Treinta de Instrucción Penal Militar. (Folio 40 c.o) 5.- El Fiscal Jefe de Unidad de Bucaramanga, allegó a la investigación petición impetrada por el señor ARMANDO LÓPEZ OLARTE, el 24 de junio de 1998, donde solicita información sobre muerte de su hermano AURELIO, ocurrida el 19 de marzo de 1994 en la Vereda Los Cocos del Municipio de Río Negro. (Folio 61 a 62 c.o) 6.- Mediante proveído de fecha 11 de mayo de 1999, el Juzgado Ciento Treinta de Instrucción Penal Militar, una vez realizó un recuento de las pruebas recaudadas por el Juzgado anterior resolvió “INHIBIESE (sic) de proferir auto que ordene la apertura de la investigación penal, por los hechos ocurridos el 19 de marzo de 1994, en la vereda Los Cocos, Jurisdicción del municipio de Río Negro donde muriera un militar NN, en enfrentamiento armado con tripas del Batallón Contraguerrilla No. 5 Los GUANES” (Folio 74 a 79 c.o) 7.- El 13 de julio de 2015, la Fiscalía 93 de la Dirección Nacional de Fiscalías Especializadas de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, hizo inspección al expediente 240 del Juzgado Ciento Treinta de Instrucción Penal Militar, solicitando copias

del mismo, las cuales fueron entregada inmediatamente. (Folios 82 a 83 c.o) 8.- El 16 de septiembre de 2016, la Fiscalía Treinta y Cuatro Especializada de Bucaramanga, indicó que examinados los medios de prueba recaudados dentro de la investigación adelantada inicialmente por el Juzgado 138 de Instrucción Penal Militar, consideraban que la muerte del señor AURELIO LÓPEZ OLARTE es el resultado de una posible ejecución extrajudicial y por tanto una grave afrenta a los Derechos Humanos, que impiden el reconocimiento del Fuero Penal Militar y por consecuencia escapa a la órbita de la Jurisdicción Penal Militar, la investigación de dicha conducta. Señaló también que la denuncia interpuesta por el señor ARMANDO LÓPEZ OLARTE, indicó que su hermano era menor de edad, tenía 17 años, era huérfano, se dedicaba a labores agrícolas y fue retenido con vida inicialmente en la vivienda de la señora VICTORIA CAICEDO y posteriormente fue ejecutado en un aparente ataque militar. De tal forma, solicitó el conocimiento de la investigación y en caso de no aceptarse propuso el conflicto de Jurisdicciones. (Folio 82 a 92 c.o) 9.- El Juzgado Treinta y Ocho de Instrucción Penal Militar sede Barrancabermeja, al estudiar la solicitud emanada por la Fiscalía Treinta y Cuatro Especializada de Bucaramanga, indicó que una vez revisada la investigación, se tiene que en la misma no obra declaración ni prueba alguna relacionada con las indicaciones ni declaraciones de que da cuenta la Fiscalía, contenidas en el escrito petitorio, nueva

prueba que amerite la revocatoria del auto Inhibitorio proferido el 11 de mayo de 1999, acorde a lo previsto en el artículo 459 del CPM. Luego de realizar un recuento frente a los aspectos subjetivo y funcionales, afirmando que se trató de actos del servicio, debido a la solicitud presentada por la Fiscalía, REVOCÓ el Auto Inhibitorio proferido por el Juzgado 130 de Instrucción Penal Militar de fecha 11 de mayo de 1999 dentro de la investigación radicada No. 240, por hechos ocurridos el 19 de marzo de 1994 y remitió la investigación a esta Colegiatura para que resolviera el conflicto positivo de competencias.( Folios 93 a 101 c.o)

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la impugnación de competencia presentada por la defensa de los indiciados, solicitando a la Jurisdicción Penal Ordinaria donde actualmente cursa el proceso, enviar las diligencias a la Justicia Penal Militar, su Juez Natural, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros

de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de HOMICIDIO en atención a los hechos ocurridos el 19 de marzo de 1994, donde fue dado de baja una persona identificada como

AURELIO LÓPEZ OLARTE.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la

fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en el Decreto 2550 de 1988. vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 14: PRINCIPIO. Las disposiciones de este código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el Derecho Internacional. También se aplicarán a los oficiales, suboficiales, y agentes de la Policía Nacional. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el

“mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene total certeza acerca de la calidad de militar del personal que participó en el operativo AQUILES, siendo estos el Teniente PEDRO NEL BUITRAGO AVELLA, comandante de contraguerrilla Águila, el Cabo Segundo JAIME RODRÍGUEZ, el Cabo Segundo TOBÓN CARDONA y veinte soldados voluntarios (Folios 24 a 28 c.o.), De igual forma, se logró determinar que el 19 de marzo de 1994, en desarrollo del operativo, los militares ubicaron un observatorio sobre la finca Los Cocos donde tenían información que pasaban grupos subversivos quienes portaban armas largas y cortas y vestían uniformes de unos privativo de la Policía Nacional, intimidando a las personas y gente de la región por medio de chantaje y “boleteo” y ajusticiando a quienes consideraban colaboraban con el Ejercito Nacional. En las horas de la noche se dirigieron hacia el sector de Chirricas, estaba lloviendo y estando en desplazamiento fueron sorprendidos con dispararos de armas cortas y largas, reaccionando de inmediato con sus armas de dotación por espacio de cinco a diez minutos, al término de los cuales cesó el fuego y más tarde en la noche uno de los punteros encontró un cadáver de un sujeto que en su poder tenía material de guerra y explosivos. Ahora bien, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente

militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el Decreto 2550 de 1988, en el artículo 14 ya mencionado enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó

sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional

asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero

militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que

representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos

cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . Ahora bien, en reciente Jurisprudencia de la Corte Constitucional Sentencia C084 de 2016, se declaró exequible, la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”, la Corte tuvo como fundamento entre otros el siguiente: En cumplimiento de su función de garantizar la identidad de la Constitución, esto es, los ejes esenciales que la fundamentan y le proveen su esencia, la Corte sentó el único sentido de la norma que resulta compatible con el deber estatal de respetar y proteger los derechos humanos, y sobre esa comprensión declaró la exequibilidad de la norma. Consideró la Corte, que el inciso segundo del Acto Legislativo 01 de 2015, debía ser armonizado con los mandatos de la Carta y del bloque de constitucionalidad que establecen la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y libertades consagrados en la Constitución. Debía ser concordado también con aquellos preceptos que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; con los que establecen garantías judiciales en todos los ámbitos de la administración; al

igual que con aquellos que proscriben la suspensión de los derechos fundamentales, y prescriben que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una interpretación del segmento normativo examinado, acorde y armónica con dichos preceptos superiores conduce a que la explícita referencia al derecho internacional humanitario como marco normativo aplicable en las investigaciones que se adelanten contra miembros de la fuerza pública por hechos relacionados con el conflicto armado, no puede excluir la aplicación convergente y complementaria del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, al poner en contacto el precepto acusado con los principios y preceptos de la Carta que integran el eje definitorio frente al cual se realiza el examen de constitucionalidad, la Sala fijó un sentido de la norma, según el cual: “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, sin que se excluya la aplicación complementaria de los mandatos del derecho internacional de los derechos humanos. Para la Corte esta es la única interpretación compatible con el deber del Estado de garantizar y proteger el núcleo común que comparten el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, que como lo ha subrayado su jurisprudencia (C-574 de 1992 y C225 de 1995) son “normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen

parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana” De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta

“…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. De tal forma para esta Colegiatura ésta claro el elemento subjetivo, pues en efecto los hechos que dieron lugar al presente conflicto de jurisdicciones tuvieron origen el 19 de marzo de 1994, en la vereda lo Cocos Jurisdicción del Municipio de Río Negro, en la ejecución de la orden de operaciones AQUILES, porque en el sitio había grupos subversivos. Siendo las 9:45 p.m., soldados punteros fueron sorprendidos por disparos de armas cortas y largas, ante lo cual se reaccionó por espacio de cinco o diez minutos, luego un soldado puntero encontró un 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. cadáver que en su poder tenía material de guerra y explosivos, “… cuando se practicó el levantamiento del cadáver se verificó portaba una pistola y un revolver, un equipo de lona verde, tres granadas hechizas de mano, munición para cabina M-1, una bandera de la Unión Camiliasta”. (Folio 44 c.o) Es decir los militares se encontraban desarrollando una orden de

operaciones, donde fue dada de baja un hombre, a quien e