CSDJ - F11001010200020160362100ADJUNTA20180413110851-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 22 de marzo de 2018 Aprobado según Acta de Sala No. 23

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201603621 00

ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala del Consejo Superior de la Judicatura sobre el escrito remitido, por la Procuraduría General de la Nación, el cual fue presentado ante ese organismo de control por el doctor Eduardo Prieto Correa, en contra de la Fiscal 116 Seccional de Apoyo del Fiscal 38 de la Unidad de Justicia y Paz, adscrita a la Fiscalía 38 Delegada, doctora Dora Aydee Gómez Pérez. ANTECEDENTES El doctor Eduardo Prieto Correa, apoderado del señor OLIMPO ANTONIO OLIVER PEÑARANDA, solicitó investigación disciplinaria contra la Fiscal 116 Seccional de Apoyo del Fiscal 38 de la Unidad de Justicia y Paz, adscrita a la Fiscalía 38 Delegada, Fenney Ospina Peña, de la Subunidad Elite de Persecución de bienes y funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación de la Unidad Nacional Especializada de Justicia Transicional, porque al parecer, en desarrollo de diligencias Judiciales realizadas los días 18, 19, 20 y 21 de abril de 2016, funcionarios del cuerpo de investigación de la Fiscalía, ejercieron actos no propios de la ponderación y respeto debido de parte de los funcionarios que administran justicia, lo cual a su

juicio constituye una falta disciplinaria. El motivo de la queja, se originó por un bien inmueble de propiedad del señor Olimpo Antonio Oliver Peñaranda, cliente del quejoso, caracterizado con matrícula inmobiliaria

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado: 110010102000201603621 00

Referencia: Funcionario en Única Instancia 015-1867, el cual fue objeto de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto dicho bien fue denunciado como propiedad de Ramiro Vanoy Murillo, alias “Cuco Vanoy”, por parte de individuos desmovilizados no postulados a la Ley de Justicia y Paz, que hicieron parte de la estructura del “Bloque Mineros”.

Refiere el quejoso, en tal cometido, la Fiscalía realizó actividades investigativas, tendientes a establecer entre otras, la identificación plena del bien, la documentación de las circunstancias relacionadas con la posesión, adquisición y titularidad del mismo; para así poder solicitar ante la Magistrada de Control de Garantías, las medidas cautelares sobre dicho inmueble, o disponer el archivo de la investigación. Tales diligencias se surtieron en las instalaciones de la finca “ La Habana”, de propiedad del señor Olimpo Antonio Oliver Peñaranda, quien lo adquirió, mediante escritura pública No 447 del mes de marzo de 2012. De otro lado indicó, haber elevado derecho de petición ante la Fiscalía, en aras de obtener información sobre un registro del bien de su cliente, realizado por esa

dependencia judicial bajo el código 0932, el cual hace referencia a “bienes entregados por postulados para reparación de víctimas”, ello fue corroborado con el certificado de Libertad y Tradición suministrado por la oficina de Registro, dependencia en la cual se informó al quejoso sobre la investigación que estaba realizando la Fiscalía sobre ese bien, cuya radicación corresponde al No 11001600002532006680018 adelantado contra el desmovilizado y postulado de Justicia y Paz, Ramiro Vanoy Murillo, quien fungió como máximo responsable del grupo armado organizado al margen de la ley de las “ Autodefensas” conocido como el “Bloque Mineros”. Este bien fue denunciado por desmovilizados quienes hicieron parte de dicha estructura ilegal. En tal contexto refiere el quejoso; las actuaciones realizadas por el cuerpo de investigación de la Fiscalía 116 Seccional de Apoyo del Fiscal 38 de la Unidad de Justicia y Paz, adscrita a la Fiscalía 38 Delegada, se realizaron en menoscabo de garantías y derechos procesales; cuestiona los actos de investigación de la Fiscalía, 2

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado: 110010102000201603621 00

Referencia: Funcionario en Única Instancia por ejemplo la recepción de declaraciones bajo la gravedad de juramento por ser los mismos en diligencias totalmente reservadas, mediante medios de conocimiento que no pueden ser contrastados válidamente en un proceso oral, sin contradicción como

sucedió en el caso de su cliente al practicarse la medida cautelar y en atención de versiones sin ejercitar el derecho de contradicción, esto es, realizadas a espaldas de personas no postuladas de justicia y paz, y sí pertenecientes al grupo armado desmovilizado. Advierte finalmente, aunque la Fiscalía General de la Nación y sus Delegados, tienen la facultad de investigar y con ello recaudar pruebas de carácter judicial, dicho proceso al no ser adversario, vulnera el debido proceso y se constituye en una falta disciplinaria susceptible de ser contra el funcionario que adelanta la investigación.

Destacó finalmente lo siguiente: “en actuaciones adelantadas en el proceso de desmovilización, se pondrán en forma inmediata a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz, con el fin de que el Fiscal Delegado y la Policía Judicial asignados al caso, elaboren y desarrollen el programa metodológico para iniciar la investigación, comprobar la veracidad de la información suministrada y esclarecer esos hechos y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento dentro del ámbito de su competencia, pero sin adversario, esto es, lo que se averigüe se pasa al Fiscal para que realice las imputaciones, pues la ley 975 de 2005 es una ley que regula el procedimiento penal, pero para grupos armados al margen de la ley que se desmovilicen, y su cliente nada tiene que ver con ese asunto, pues no es postulado, no es víctima, y sí puede ver afectado su procedimiento, ya que la recepción de interrogatorios, versiones o entrevistas se construyen sin que tenga derecho a controvertirlas.

Junto con el escrito, el quejoso aportó los siguientes documentos:

 Fotocopia simple del certificado de libertad y tradición, el cual contiene la anotación número 13 de registro de la compraventa del bien inmueble que hizo el señor Olimpo Antonio Oliver Peñaranda, anotación número 15 correspondiente a 3

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Referencia: Funcionario en Única Instancia la Fiscalía 116 Seccional, Despacho 38, en la cual se especifica “bienes entregados por postulados para reparación de víctimas”..1  Fotocopia simple de “RESPUESTA DERECHO DE PETICIÓN – PREDIO LA HABANA MATRICULA INMOBILIARIA, 0151867”, remitida al quejoso mediante oficio Rad. 20159480020341 de 15 de julio de 2015 de parte de la Fiscal 116 Despacho 38,

doctora Dora Aydee Gómez Pérez. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, en concordancia con los el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales.”, artículos 193 y 194 de la Ley 734 de 20022 -Código Disciplinario Único-.

Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 de 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de 1 Folios 15-17 c.o. 2 4

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Referencia: Funcionario en Única Instancia ; razón por la cual competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Asunto a resolver.- Decide la Sala, si inicia actuación disciplinaria con ocasión del escrito presentado por el doctor Eduardo Prieto Correa contra la Fiscal 116 Seccional de Apoyo del Fiscal 38 de la Unidad de Justicia y Paz, adscrita a la Fiscalía 38 Delegada, Fenney Ospina Peña, de la Subunidad Elite de Persecución de bienes y funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación de la Unidad Nacional Especializada de Justicia Transicional. Requisitos de la queja. Esta Colegiatura se ha pronunciado de forma reiterada acerca de los elementos necesarios que debe contener la queja, esto es: “(…) La Sala recuerda que, las quejas deben contener dos elementos necesarios para justificar la acción del aparato jurisdiccional disciplinario, el primero relacionado con la credibilidad, es decir, con la condición de racional que ostente la noticia sobre la infracción, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en torno a las cuales se desarrolló el hecho, y la identidad del infractor, factores que permiten establecer la intención de la noticiante dirigida a salvaguardar los intereses propios o de la función pública. El segundo elemento de la queja es el fundamento, mediante el cual se dirige la acción disciplinaria para garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, es decir, que

los funcionarios no transgredan sus deberes, incurran en prohibiciones, impedimentos e inhabilidades y conflictos de intereses, abusen o se extralimiten en los derechos y funciones3”. Del contenido de la queja, como de los medios de prueba documental aportados por el mismo quejoso, la Sala logra establecer sin lugar a equívocos, en el caso concreto, no se vislumbra transgresión alguna de parte de la funcionaria denunciada a ningún deber ni vulneración de los fines y funciones del Estado, para la Sala poner en marcha el aparato jurisdiccional; contrario a ello, se evidencia claramente como la medida adoptada por la Fiscalía respecto de la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria 015-1867, la cual como quedó visto, se realizó conforme lo previsto en la Ley 1592 de 3 Providencia Radicado No. 11001010200020120001300, MP Jorge Armando Otálora Gómez. 5

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Referencia: Funcionario en Única Instancia 2012, está probado la anotación del bien inmueble, reseñado con anotación en el certificado de libertad y tradición, el cual había sido previamente denunciado por los integrantes desmovilizados del grupo armado al margen de la ley de las “Autodefensas” conocido como “Bloque Mineros”, y en razón de ello, era menester de la Fiscalía realizar la investigación pertinente sobre dicho inmueble.

Lo anterior se concluye, si se tiene en cuenta el ejercicio de las facultades constitucionales y legales de las autoridades jurisdiccionales, en cuanto a la interpretación y aplicación de la ley vigente; por tanto, es razonable la consideración de la Fiscal, en lo relacionado con las actividades metodológicas de la investigación, al determinar cuáles eran los elementos probatorios necesarios para el trámite de investigación así: la plena identificación del bien inmueble y la documentación relacionada con la posesión, adquisición y titularidad del mismo. Ahora bien, la discrepancia surgida frente a la falta de carácter adversarial en la práctica de pruebas, ha de destacarse la reserva en tales casos, pues según lo consagrado en el inciso 3º del artículo 16 de la Ley 1592 de 2012, este dispone: “En esta audiencia reservada, el Fiscal Delegado solicitará sin dilación al magistrado la adopción de medidas cautelares de embargo, secuestro o suspensión del poder dispositivo sobre los bienes… (…) Si el magistrado con función de control de garantías acepta la solicitud, las medidas cautelares serán adoptadas de manera inmediata. Los bienes afectados con medida cautelar serán puestos a disposición de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas -Fondo para la Reparación de las Víctimas, que tendrá la calidad de secuestre y estará a cargo de la administración provisional de los bienes, mientras se profiere sentencia de extinción de dominio…” De ahí la reserva frente a los elementos materiales probatorios en la audiencia donde se resuelve la solicitud para imponer medidas cautelares sobre un bien, lo cual sin duda sirvió de fundamento a la funcionaria, para negarle al signatario de las presentes

diligencias, el acceso a los elementos probatorios arrimados. 6

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Referencia: Funcionario en Única Instancia Además, la Fiscalía explicó todo lo anterior al peticionario, sobre la investigación del inmueble caracterizado con matrícula inmobiliaria 015-1867, predio rural denominado “La Habana” en el Rad. No 110016000253200680018 adelantado contra el desmovilizado y postulado a la Ley 975 de 2005, señor RAMIRO VANOY MURILLO, responsable del grupo armado al margen de la ley, “Bloque los Mineros” pues ese bien había sido denunciado por los desmovilizados parte de dicha estructura ilegal. De igual manera le explicó lo correspondiente a la anotación realizada en el folio de matrícula inmobiliaria, no correspondía a una medida cautelar, y su fundamento está en la Ley 1592 de 2012, en cuanto autoriza a la autoridades jurisdiccionales tomar las medidas necesarias, no solo sobre los bienes entregados, sino los ofrecidos, como es el caso del bien inmueble registrado a nombre del cliente del quejoso. Igualmente le indicó, el carácter reservado de la audiencia y la posibilidad como propietario del bien, de presentar incidente de oposición de terceros en caso de imponer medida cautelar, en defensa de sus derechos patrimoniales.

La Sala recuerda; el fundamento exigido a la queja tiene que ver con el motivo sobre el cual se estructura el fin último de la acción disciplinaria, esto es, garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, por lo cual el examen de tal exigencia, gira en torno al supuesto normativo, los funcionarios son responsables por infringir la Constitución y las leyes, por la omisión y extralimitación de sus funciones, siendo únicamente por dichos motivos procedente el cuestionamiento disciplinario, consideraciones efectuadas en anteriores pronunciamientos de esta Colegiatura. Sobre este aspecto, también ha señalado la Corte Constitucional, en la sentencia C-430 de 1997 lo siguiente: “La queja no es una prueba, porque de serlo no necesitaría demostrarse, a menos que sea ratificada con las formalidades propias de la prueba testimonial. Ella puede dar origen a la acción disciplinaria, según el art. 47 del C.D.U., es decir, eventualmente puede poner en movimiento la actividad disciplinaria y en tal situación determinar la posibilidad de que se surta la indagación preliminar y que se cite al funcionario denunciado para que exponga su versión sobre los hechos constitutivos de aquélla, o 7

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Referencia: Funcionario en Única Instancia bien que se abra la investigación si del contenido de la queja se deduce que hay mérito para ello.

Pero no toda queja necesariamente origina una actuación disciplinaria, indagación

preliminar o investigación, porque desde el principio puede descartarse por descabellada o intranscendente, con lo cual al no admitírsela como presupuesto de la acción disciplinaria, no necesariamente desencadena la obligación del funcionario titular del poder disciplinario de ponerla en conocimiento del presunto inculpado. Sin embargo, de todas maneras según los términos del art. 80 en referencia, el denunciado tiene el derecho de conocer la queja ya sea en la indagación preliminar o en la investigación, más aún, cuando ella se perfecciona como una prueba testimonial”. Se tiene entonces; la situación planteada en la queja, respecto de la decisión de reserva de las actividades probatorias adelantadas por la Fiscalía denunciada, es consecuencia del principio de la Autonomía Funcional, el cual ha sido decantado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, concretamente en la Sentencia C-417 de 1993, en la cual se señaló: “Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno”. Igualmente precisó la Corte Constitucional en sentencias SU 257 de 1997, T625 de 1997, y C417 de 1993, la autonomía funcional en la interpretación de normas jurídicas en cumplimiento de la función de administrar justicia, no da lugar a proceso disciplinario con carácter sancionatorio. En el mismo sentido la sentencia T-094 de

1997 expresó: "En el ámbito de sus atribuciones, los jueces están autorizados para interpretar las normas jurídicas en las que fundan sus decisiones. Ello hace parte, justamente, de la autonomía que la Constitución les garantiza. Por supuesto, al buscar el sentido de la normatividad, aunque no coincida con el alcance que a las disposiciones correspondientes podrían dar otros jueces, el juez de conocimiento, mientras no se aparte de ella, la aplica en sus providencias y, por tanto, la interpretación a partir de la cual lo haga mal puede tomarse como una vía de hecho, o como una transgresión del ordenamiento jurídico. Si ello es así, no cabe la tutela contra la interpretación que un juez, en el ejercicio de sus funciones, haya hecho de las normas que gobiernan el 8

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Referencia: Funcionario en Única Instancia proceso a su cuidado. Esa es la misma razón para que esta Corte haya sostenido que tampoco es posible iniciar procesos disciplinarios contra los jueces con motivo de las providencias que profieren o a partir de las interpretaciones que en ellas acogen".

Igual aplicación debe darse para los Fiscales, quienes en desarrollo de su actividad investigadora, como en el caso de marras, tiene la facultad de interpretar y aplicar la ley, en los procedimientos de sus competencias. El artículo 150 del Código Disciplinario Único consagra en su parágrafo primero que

“Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna” –subrayado fuera de texto-.lo procedente es inhibirse de plano del conocimiento de la queja, con base en el parágrafo 1° del artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Así las cosas, como los presuntos hechos puestos ahora a consideración de esta Colegiatura, no permiten concluir, la incursión y reproche disciplinario contra la funcionaria, y además se observa la existencia de herramientas jurídicas propias del proceso con las cuales el quejoso puede hacer valer sus derechos, no existen razones para que esta Sala adelante siquiera una indagación preliminar en el caso concreto. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: INHIBIRSE DE PLANO de conocer el escrito presentado por el doctor Eduardo Prieto Correa contra la Fiscal 116 Seccional de Apoyo del Fiscal 38 de la Unidad de Justicia y Paz, adscrita a la Fiscalía 38 Delegada, FENNEY OSPINA PEÑA, 9

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Referencia: Funcionario en Única Instancia de la Subunidad Elite de Persecución de bienes y funcionarios del Cuerpo Técnico de

Investigación de la Fiscalía General de la Nación de la Unidad Nacional Especializada de Justicia Transicional.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ordenar el ARCHIVO de lo actuado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado 10

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Referencia: Funcionario en Única Instancia

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 11

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Referencia: Funcionario en Única Instancia

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Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Dr. CAMILO MONTOYA REYES Radicación No. 110010102000201603621 00

Aprobado en Sala No. 23 de la misma fecha SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión aprobada por la Sala, según las razones que expongo a continuación: En el caso que nos ocupa, resolvió la mayoría, INHIBIRSE de adelantar actuación disciplinaria en contra de la Fiscal 116 Seccional de Apoyo del Fiscal 38 de la Unidad de Justicia y Paz, adscrita a la Fiscalía 38 Delegada, doctora Dora Aydee Gómez Pérez, al considerar que los hechos puestos en conocimiento no permiten concluir la incursión en falta ni reproche disciplinario. Mi disentir deviene en que no era procedente tal decisión, pues no se allegó material probatorio, que permita determinar, si efectivamente se incurrió o no en conducta irregular constitutiva de falta. Además, al considerar la queja clara y concreta, en tanto, entre otros hechos, puso de presente el quejoso que “se le prohibió la intervención de la defensa en estas diligencias al derecho de asistir a la diligencia, al de interrogar y contrainterrogar como derecho consustancial a la defensa, derecho y facultad que está por encima de cualquier disposición de carácter legal por ser SUPRA CONSTITUCIONAL, violenta no solo el DEBIDO PROCESO, sino que configura a nuestro parecer una falta disciplinaria de la funcionaria que a nuestro juicio debe ser investigada”; ello dentro de un proceso que tiene relación directa con el radicado 110016002532006800181 que se adelanta contra el desmovilizado Ramiro Vanoy

Murillo, quien perteneció a las autodefensas; a mi juicio, debió darse aplicación a 12

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado: 110010102000201603621 00

Referencia: Funcionario en Única Instancia lo dispuesto en el artículo 150 del CDU, con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad, fines estos de la indagación preliminar.

De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado el salvamento de voto. Atentamente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

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