CSDJ - F11001010200020160364600ADJUNTA20171102091712-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 27 de septiembre de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 083 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N°: 110010102000201603646 00

ASUNTO A DECIDIR Resuelve la Sala el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO CUARENTA Y DOS CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ, con ocasión al proceso declarativo ordinario de mayor cuantía, promovido a través de apoderado judicial, por el señor EDUARDO MOLINA POVEDA contra el señor NELSON FORERO

AGUIRRE.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El señor EDUARDO MOLINA POVEDA, actuando través de apoderado instauró demanda ordinaria de mayor cuantía contra el señor NELSON FORERO AGUIRRE con el fin que se decrete la resolución del contrato de OPERACIÓN MINERA IDO10551 por incumplimiento del contratista. El día 30 de noviembre de 2011 se suscribió contrato entre el señor NELSON FORERO AGUIRRE en calidad de contratista y el señor EDUARDO MOLINA POVEDA en calidad de contratante, con el objeto de prestar los servicios de explotación y comercialización del mineral extraído en la jurisdicción de los municipios

de GUYABETAL Y VILLAVICENCIO.

El contratista no cumplió con la obligación contraída en la cláusula octava donde se comprometió a pagar al contratante la suma de $ 30.000.000 para la obtención de

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 1100101020002016-03646 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones permisos gubernamentalesplan de trabajos y plan de manejo ambiental-. Igualmente incumplió con la entregar $ 20.000.000 por concepto de VIAJES, TRÁMITES,

CONTACTOS, PLANES Y ESTUDIOS.

En el contrato de OPERACIÓN MINERA IDO-10551 se pactó someter a un Tribunal de Arbitramento que tendrá su sede en la Cámara de Comercio toda controversia que surja entre las partes. El día 15 de enero de 2014 se dio inicio a Audiencia de Conciliación se presentó propuestas de arreglo y después de un intercambio de opiniones quedo claro la imposibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES

1JUZGADO CUARENTA Y DOS CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ. Mediante auto de 7 de diciembre de 2015, el Despacho dispone declarar su falta de jurisdicción para conocer del proceso, con fundamento en las siguientes consideraciones: “ Aun cuando el negocio jurídico que motiva la Litis fue celebrado por personas jurídicas de derecho privado que se encuentran regidas por la Codificación civil, no es factible desconocer el asunto

inmerso en aquel y en consideración a que se trata de resolver aspectos atenientes a una resolución de contrato sobre un título minero y los derechos sobre aquel fungen. Así las cosas, en virtud a que las pretensiones de la demanda se fundamentan en un contrato de operación Minera y por ser aquel de connotación especial con una serie de elementos propios de su naturaleza por contener asuntos relacionados con los recursos de propiedad del Estado que para el caso de marras se encuentra en cabeza del instituto Colombiano de Geología y Minería “INGEOMINAS” y porque al parecer el conflicto se centra en el pago de unos porcentajes para la obtención de permisos gubernamentales relacionados con el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la ejecución de registro minero, por tal motivo este Juzgado se considera incompetente para asumir el asunto.(…).” 2

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

2JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO ORALIDAD DE BOGOTÁ. En auto de sustanciación de fecha 29 julio de 2015, resolvió proponer conflicto negativo de competencia para conocer de la demanda, al considerar que “Observa el despacho que a la Jurisdicción Contenciosa administrativa no le es dado conocer de la presente demanda por cuanto la controversia versa sobre el contrato de operación minera suscrito entre dos particulares EDUARDO MOLINA POVEDA Y NELSON FORERO AGUIRRE, luego ninguno de

los extremos de la Litis está conformada por entidad estatal alguna, circunstancia que determina al conocimiento del presente asunto a esta jurisdicción pese a tratarse de actividades de minera. Cabe precisar que este funcionario evidencia que las partes acordaron Clausula Compromisoria que equivale a la renuencia de las partes contractuales a hacer valer sus pretensiones ante los jueces, como lo establece el artículo 3 de la ley 1563 de 2012 pero al carecer de competencia se encuentra impedido para emitir la decisión pertinente frente a dicha cláusula pues la misma es tarea del Juez natural (…).” En consecuencia, propuso conflicto negativo de jurisdicciones y orden la remisión de las diligencias a esta Colegiatura, para dirimirlo. CONSIDERACIONES COMPETENCIA. Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. 3

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones.

Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por

considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo. Para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite. Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales. La solución al conflicto 4

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado de la Sala). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá tenerse en cuenta ésta normativa para dirimir el mismo. Del caso en concreto. Encuentra la Sala oportuno establecer en el presente caso, las condiciones que deben ser analizadas para la asignación de competencia a la respectiva Jurisdicción - ordinaria o administrativa-, para conocer de la resolución de un contrato de OPERACIÓN COMPRA Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS DE EXTRACCIÓN, por incumplimiento del contratista mediante la revisión de las reglas de competencia aplicables al asunto. Esta Corporación ha decantado que a efectos de fijar la jurisdicción, se debe tener en cuenta las pretensiones de quien actúa y los hechos en que se apoya, en este orden de ideas, se tiene que en efecto el demandante busca pedir bien sea la resolución del 5

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones contrato o la ejecución coactiva de la obligación incumplida, en ambos casos con

indemnización de perjuicios derivado de un contrato de operación minera cuyo objeto: “ El contratista prestara al contratante los servicios de explotación y comercialización de mineral extraído dentro del polígono del título minero para la explotación minera de materiales de construcción y des concesibles No. IDO 10551 ubicado en la jurisdicción de los municipios de GUAYABETAL Y VILLAVICENCIO de conformidad con los derechos mineros que solo exclusivamente le pertenece a este y que en delante se denominara EL ÁREA.1” Para mayor claridad, resulta necesario tener en cuenta el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual determina los asuntos de que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y los que están excluidos, así: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del

Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas

exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 1 FOL. 2-7 C.o.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” Sin embargo, conforme a la jurisprudencia de esa misma corporación, se advierte que la sola vinculación de entidades públicas como demandadas no activa la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues se requiere que sobre la persona

jurídica de derecho público se hagan imputaciones concretas en la demanda por su participación directa en los hechos materia de litigio, esto es, en los que se funda el daño antijurídico demandado, tal como lo ha expresado ese alto Tribunal:2 “El factor de conexión, que es aquél que centra la atención de la Sala en el presente asunto, implica que cuando se demanda a una entidad pública en relación con la cual el competente para conocer de los juicios en los cuales ha de dilucidarse su responsabilidad es el juez administrativo, en conjunto con otra u otras entidades o incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del “factor de conexión”, el juez de lo Contencioso Administrativo adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos (…). De esta manera, no se advierte factor de conexión con entidad pública alguna, de quien no se establece su participación en los hechos por presunta acción u omisión como lo establece el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, lo que descarta la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 2 Ibídem. 7

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones En consecuencia, opera la cláusula general o residual de competencia contenida en el

artículo 15 del Código General del Proceso:

“ARTÍCULO 15. CLÁUSULA GENERAL O RESIDUAL DE COMPETENCIA. Corresponde a

la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción. Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria”. Con mayor claridad, obra en el expediente copia del contrato operacional minero3 que establécela ausencia de algún tipo de responsabilidad por parte de Autoridad estatal, expresó en Clausula Tercera: “Clausula tercera.- Obligaciones: Para todos los efectos a que haya lugar para el presente contrato se entiende que EL CONTRATANTE no está trasladando o delegando AL CONTRATISTA, o estos aceptando, las obligaciones y responsabilidades que éste tiene frente a la Entidad concedente (INGEOMINAS) respecto al título minero para la explotación minera de materiales de construcción y demás concesibles No. IDO-10551, como tampoco la autoridad Minera Nacional competente para la autorización del presente contrato asume algún tipo de responsabilidad como resultado de su perfeccionamiento, ejecución y terminación a favor del CONTRATISTA.” Sin más consideraciones, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para conocer de la demanda instaurada por el señor EDUARDO MOLINA POVEDA es la ordinaria civil representada por el JUZGADO CUARENTA Y DOS CIVIL DEL CIRCUITO EN ORALIDAD al cual se le enviará el expediente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales. 3 Fol. 2-7 C.o

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre JUZGADO CUARENTA Y DOS CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO ORALIDAD DE BOGOTÁ, con ocasión al proceso declarativo ordinario de mayor cuantía, promovido a través de apoderado judicial, por el señor EDUARDO MOLINA POVEDA contra el señor NELSON FORERO AGUIRRE, asignándole el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Ordinaria Civil, representada en el primero de los Despachos mencionados.

SEGUNDO: REMITIR el proceso a conocimiento entre JUZGADO CUARENTA Y DOS CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y copia de la presente providencia al JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO ORALIDAD DE BOGOTÁ, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidenta 9

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 10