CSDJ - F11001010200020160375200ADJUNTA20170222101844-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Rad. No. 110010102000201603752 00 Aprobado según Acta de Sala No. 14 de la fecha. I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”1 y el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C.2, con ocasión de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora ANGÉLICA MARÍA

ESPERANZA BEJARANO MARTÍN contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

II.- ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA El 25 de junio de 20143, la señora ANGÉLICA MARÍA ESPERANZA BEJARANO MARTÍN, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con la finalidad de 1 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2 Jurisdicción Ordinaria. 3 Escrito de demanda visible a folios 15 al 30 del c.o.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201603752 00 obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado en la petición presentada el día 15 de agosto de 2013, en cuanto se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 4957 de 20 de octubre de 2010. A título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo e intereses moratorios. 2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 25 de junio de 2014, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Doce Administrativo de Descongestión Circuito Judicial de Bogotá Sección Segunda, el cual, mediante auto de 07 de julio de 2014 el Juzgado para determinar la posible admisión de la demanda solicitó subsanar el material probatorio aportado por el demandante puesto que no se incorporó la constancia de fecha en la que la entidad consignó el valor de cesantía definitiva, situación que posteriormente se subsanó en termino según lo ordenado y en fecha del 28 de julio de 20144 el Juzgado admitió la demanda; a consecuencia de lo anterior dispuso notificaciones,

corrió traslado a la parte demandante, al Ministerio Publico y al Representante Legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Una vez cumplida la contestación de la demanda por parte del doctor Orlando Rivera Vargas en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en fecha de 30 de abril de 20155 el Juzgado 12 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá Sección Segunda celebró audiencia inicial procediendo el despacho a revisar cada una de las actuaciones surtidas dentro del proceso, analizar las excepciones propuestas por falta de legitimación por pasiva, buena fe, inexistencia de la obligación con fundamento de ley y prescripción; asimismo surtió la etapa de conciliación declarándose fallida y continuándose la presente diligencia. Además procedió a incorporar las pruebas legalmente aportadas junto con la demanda y la contestación, a decretar pruebas pedidas por las partes que fueron valoradas en la sentencia. Finalmente en el caso en concreto, una vez observado y analizado todo los elementos probatorios 4 Visto a folio 36 y 37 del c.o. 5 Visto a folio 80 al 86 del c.o. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201603752 00 el despacho concluyó que efectivamente la entidad incumplió su obligación en el pago de las cesantías a la accionante, toda vez que transcurrió un término mayor a los 65 días hábiles establecidos para el pago efectivo de la prestación, puesto que tenía hasta el 187 de noviembre

de 2010 pero que realmente se surtió el pago el 09 de marzo de 2011, incurriendo en mora la cual está obligada a pagar con sus propios recursos. Es por lo anterior que el despacho resolvió condenar a título de Restablecimiento del Derecho a la Nación y pagar a la señora Angélica María Esperanza Bejarano Martín el valor de 111 días de salario básico debidamente certificado y vigente en el año 2010, año en que se retiró del servicio, comprendidos entre el 19 de noviembre de 2010 y el 09 de marzo de 2011 por la mora en el pago de las cesantías reconocidas mediante la Resolución N° 4957 de 20 de octubre de 2010 y realizar las acciones pertinentes para que la Fiduciaria La Previsora S.A. efectúe el pago de la sanción ordenada mediante esta providencia. Razón por la cual el doctor Orlando Rivera Vargas en representación de la parte demandada sustenta recurso de apelación dentro de la Audiencia Inicial a efectos de que el Tribunal de Cundinamarca la revoque y en su defecto dicte sentencia de segunda instancia en la que nieguen las suplicas de la demanda. Por reparto del 14 de julio de 20156, el conocimiento del asunto le correspondió al despacho del doctor José María Armenta Fuentes magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – subsección “A”, en la cual mediante auto del 28 de abril de 20167 adujó que como quiera que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, aspecto regulado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y teniendo en cuenta que sobre este

tema el Consejo Superior de la Judicatura al admitir un conflicto negativo entre la jurisdicción administrativa y la ordinaria ha otorgado el conocimiento a la jurisdicción laboral, ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por competencia. El 18 de noviembre de 20168, el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., declaró su falta de jurisdicción y competencia para conocer de la presente demanda, en consecuencia, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones y, ordenó remitir las diligencias a esta Corporación, ratificando los argumentos. Tras citar Jurisprudencia del Consejo de Estado9 fundamentó su decisión en que en el presente caso no existe un título ejecutivo que contenga una obligación clara, expresa y exigible, 6 Auto visible a folios 107 del c.o. 7 Visto a folio 121 del c.o. 8 Auto visible a folios 129 al 131 del c.o. 9 Sentencia Rad. 76001-23-33-000-2016-00259-01 el 11 de mayo de 2016, Sentencia Rad. 25000-23-36-000-201600432-01 del 5 de mayo de 2016 y Sentencia Rad. 25000234200020140217701 del 27 de julio de 2016. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201603752 00 manifestó que la accionante pretende la constitución en mora de la demanda, pues consideró

que se está ante un acto administrativo ficto o presunto que no reviste la característica de título ejecutivo, ni hace parte de un eventual título ejecutivo complejo, por tanto adujó no pretender el conocimiento de las mismas dentro de la competencia laboral. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto

Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201603752 00 creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto

Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción de lo contencioso administrativo o por el contrario, la jurisdicción ordinaria laboral, la competente para conocer la demanda formulada por la señora ANGÉLICA MARÍA ESPERANZA BEJARANO MARTÍN, a través de apoderado judicial, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 3.- Objeto del conflicto

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M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201603752 00

Como se dijo en líneas anteriores, el problema y/o objeto del presente conflicto radica en determinar a cuál jurisdicción compete el conocimiento de la pretensión económica reclamada por la señora ANGÉLICA MARÍA ESPERANZA BEJARANO MARTÍN, contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en aras de obtener el pago de la indemnización sancionatoria contenida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento del plazo dispuesto en la referida norma de carácter laboral. La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. Al respecto observa esta Sala que la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º modificado por la Ley 1071 de 2006, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, con el fin de procurar un actuar oportuno y eficiente por parte de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que si no se obtenía una actuación oportuna dentro del trámite solicitado, surgía la posibilidad de reclamar la correspondiente indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionará perjuicio al petente. De lo anterior se tiene que la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños causados a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación del auxilio de cesantía ya sea total o parcialmente en los términos señalados en la Ley 1071 de 2006, al señalar que:

“Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. (Énfasis de la Sala) Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201603752 00 cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (resaltado fuera de texto) En igual sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo realizó las siguientes precisiones sobre la sanción moratoria en providencia IJ-02513 del 27 de marzo de 2007, M.P. Doctor JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, al establecer que: “…Conforme al texto de la Ley 244 de 1995, se presentan varias hipótesis, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, respecto de la indemnización

moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas: a) La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. b) La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. c) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir variar posibilidades: c.1) Las reconoce oportunamente pero no las paga. c.2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. c.3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga. c.4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. d) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. La vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. Ahora, la acción de grupo no es la vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria. En conclusión: 1) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 ) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la República de Colombia

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201603752 00 sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía.…” (Subraya esta sala).” En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) Por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) Es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii) Regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. Ahora bien, en el asunto puesto a consideración de esta Superioridad, se evidencia que la presente controversia fue interpuesta por parte del apoderado de la demandante en aras de solicitar la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado en la

petición presentada el día 15 de agosto de 2013, a través del cual se entiende la negación del reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, sin atacar con ello la consolidación del derecho económico reconocido mediante la Resolución No. 4957 del 20 de octubre de 2010, (fls. 6 al 8 del c.o.), con lo que se evidencia que esa voluntad inicial del accionante no determina por si sola la jurisdicción competente para este tipo de litigios donde lo reclamado proviene por mandato de tipo legal, analizándose así las normas de competencia que rigen los procesos de carácter ejecutivo. República de Colombia Rama Judicial

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En este punto, la Sala resalta que “no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio”10, de tal modo que corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de supremo tribunal de conflictos, interpretar con carácter vinculante las normas que atribuyen competencias a las jurisdicciones que entran en colisión. Esta labor interpretativa está íntimamente ligada al análisis del caso concreto que consiste en la verificación de la realidad procesal de lo que se pretende con la demanda, integrando para ello las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean y condicionan. Dejando entonces de lado el rótulo de “medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”

de la demanda inicialmente presentada en este asunto, la Sala encuentra que la pretensión última de los servidores públicos es materializar en su caso específico las consecuencias jurídicas establecidas en el parágrafo del artículo 5° de la ley 1071 de 2006 por el pago extemporáneo de las cesantías. En otras palabras, lo que realmente se pretende, desde un punto de vista sustancial o material, es obtener por la vía judicial el pago de la sanción moratoria prevista en la ley por el pago inoportuno de aquellas cesantías que ya han sido reconocidas – con orden de pago – por parte de la entidad estatal demandada. Es de aclarar que la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5° de la ley 1071 de 2006 opera por ministerio de la ley y el derecho a su pago no depende, por consiguiente, de reconocimiento o declaración por parte del obligado, ni tampoco por la autoridad judicial. No puede en consecuencia discutirse el reconocimiento del pago de la sanción moratoria, pues no se trata de un derecho incierto que requiera reconocimiento expreso por parte del deudor, ni tampoco proceso judicial declarativo. Puede decirse entonces que la sanción moratoria se presume cierta ope legis, pues ella opera de pleno derecho, por mandato y reconocimiento directo del legislador, dotado de eficacia inmediata en virtud del mismo imperativo legal. 10 CSJ, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 16 de enero de 2013, Rad. 2012-02113, M.P. Dra. María Mercedes López Mora. En aquella ocasión, esta Sala agregó que “Aceptar el rótulo de la demanda como determinante en la escogencia de la jurisdicción, es dejar al arbitrio de las partes algo que es potestativo de

legislador, es la Ley la que establece las reglas de competencia, sólo que por interpretaciones que suelen dar a ciertas normas los operadores judiciales, registran las diligencias posiciones encontradas frente a hechos aparentemente confusos, donde surge necesaria la intervención del (sic) un juez del conflicto, quien por mandato Constitucional y legal adscribe el conocimiento al competente con fuerza vinculante para los intervinientes y los Jueces trabados en el conflicto”. República de Colombia Rama Judicial

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Al no requerirse un proceso judicial declarativo y de condena, lo que procede en casos como el aquí analizado es la acción ejecutiva, la cual debe dirigirse a la jurisdicción ordinaria, pues tal proceso ejecutivo no se subsume ni encuadra dentro de los 4 supuestos que contempla el artículo 104.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11 –ley 1437 de 2011-. En consecuencia, el proceso ejecutivo correspondiente deberá ser conocido por los jueces laborales y de la seguridad social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.5 del CPTSS, modificado por la ley 712 de 2001, según el cual “[l]a Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de… [l]a ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad”. Esta última disposición resulta además concordante con la cláusula general y residual de competencia

que distingue a la jurisdicción ordinaria, tal como lo establece el inciso 2º del artículo 12 de la ley estatutaria 270 de 199612. Accesoriamente, la Sala señala que esta posición resulta concordante con la asumida por la Sección Segunda – Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 24 de marzo de 2011 (Rad. 27001-23-31-000-2008-00114-01(0489-10), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila). En aquella ocasión, el Consejo de Estado declaró la falta de jurisdicción del contencioso administrativo y remitió a la jurisdicción ordinaria laboral el expediente, para que por vía del proceso ejecutivo laboral se obtuviese el pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías de un servidor público. Dicho asunto guarda identidad con el aquí estudiado, pues la pretensión formal inicial de nulidad y restablecimiento del derecho del actor apuntaba a lo siguiente: 11 “Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades” (subrayas fuera del texto). 12 “(…) la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción” (subrayas fuera del texto). República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado No 110010102000201603752 00 “(…) que se declare la nulidad del Oficio sin número de 24 de junio de 2008, por medio del cual, la Gobernadora (E) de ese Departamento, le negó el reconocimiento y pago de los salarios adeudados, de sus cesantías definitivas y de la sanción moratoria que reclamó previamente –mediante derecho de peticiónante esa entidad territorial. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho el demandante pretende i) obtener el pago de lo que le corresponde por concepto de cesantías definitivas, (…), ii) que se condene a la entidad demandada a pagarle la indemnización moratoria, desde el 14 de marzo de 2001 y hasta la fecha en la que se materialice el pago, iii) que condene al Departamento a cancelarle los salarios adeudados, los cuales ya le fueron reconocidos y, iv) que las condenas sean indexadas (…)”. (Énfasis de la Sala) El Consejo de Estado consideró, por un lado, que “lo que el demandante pretende es el pago de los salarios que se le adeudan, de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria, prestaciones que ya estaban reconocidas mediante actos administrativos ejecutoriados, tal y como lo demuestran las pruebas que obran en el expediente”. Y, por otro lado, estimó que el asunto debía corresponder a un proceso ejecutivo adelantado ante los jueces ordinarios laborales, pues no se subsumía dentro de los ejecutivos administrativos –en aquel entonces en los términos del Código

Contencioso Administrativo–, sino que debía aplicarse la cláusula de competencia prevista en el artículo 2.5 de la ley 712 de 2001. En la providencia en comento, el Consejo de Estado precisó el alcance de la sentencia del 27 de marzo de 2007 (Exp. Nº 2777-2004, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante), sobre el cual persistían ciertas dudas, las cuales disipó en los siguientes términos: “Además del anterior sustento normativo, cabe precisar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante sentencia del 27 de marzo de 2007 aclaró el punto de la jurisdicción competente cuando el litigio versa sobre el auxilio de cesantías con fundamento en que “la disparidad de criterios existente impone precisar cuáles acciones y en qué eventos deben utilizarse para que el administrado tenga la certeza de que está invocando la acción adecuada a los fines perseguidos”. En dicha sentencia se definieron los siguientes aspectos: República de Colombia Rama Judicial

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(a) En primer lugar, para unificar las diversas posiciones que las Secciones Segunda y Tercera de esta Corporación tenían sobre la materia, en la medida que dichas Secciones estaban conociendo del tema indistintamente a través de las acciones contempladas en los artículos 85 y 86 del C.C.A, respectivamente; consideró la Sala Plena que la competencia en

materia del auxilio de cesantías es de la Sección Segunda. (b) En segundo término, aclaró que no en todos los casos en los que se discute el tema de las cesantías la competencia es de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, porque si lo que el demandante pretende es el pago total o parcial de dicho auxilio sin que controvierta la existencia misma del derecho o el monto reconocido, la competente es la Jurisdicción Ordinaria mediante la acción ejecutiva. Así las cosas, se refirió a las diversas hipótesis que se pueden presentar y afirmó que partir de la petición del interesado, son varios los eventos que pueden dar lugar a una controversia relacionada con el auxilio de cesantías. En efecto, puede suceder que la administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías, o que lo resuelva pero no las reconozca y por ende no las pague, o que las reconozca pero no las pague o las pague tardíamente, o que las reconozca de manera extemporánea y no las pague o las pague tarde o, finalmente, que las reconozca pero el interesado discute el monto. Consideró que algunas de las anteriores hipótesis han de someterse al conocimiento del Juez Contencioso Administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y otras al del Juez Ordinario a través de la acción ejecutiva así: si lo que se pretende es el pago de la cesantía reconocida en un acto administrativo, la competencia, de acuerdo con la normatividad vigente, es de los jueces ordinarios y no de los administrativos (artículos 134 B-7, del C.C.A. y 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social).

En conclusión, en las situaciones que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho a la cesantía, la procedente es la acción de nulidad y restablecimiento ante esta Jurisdicción y, en aquellas en las que no se controvierta el derecho, por existir la República de Colombia Rama Judicial

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Resolución de reconocimiento y la constancia del pago parcial o tardío que, en principio podrían constituir un título ejecut