CSDJ - F1100101020002017000220020180222161627-2018

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 14 de febrero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201700022 00 Aprobado Según Acta No.9 de la fecha ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a definir la competencia funcional solicitada por el doctor EDUARDO RODRÍGUEZ BARÓN en su condición de apoderado del imputado EDWIN OSIAS MARTÍNEZ NISPERUZA, quien se encuentra procesado por el delito de tortura agravada, de no ser porque se observa que no está debidamente trabado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Fueron extraídos del escrito de acusación de la Fiscalía 7 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cúcuta de la siguiente manera: “De acuerdo a la declaracióndenuncia instaurada por la ciudadana RUTH VILLAMIZAR NIETO, la tortura a ella infringida por los acusados ELKIN JESÚS HERNÁNDEZ GÓMEZ y EDWIN OSIAS PATIÑO, tuvieron ocurrencia en el mismo lugar, y en dos ocasiones, en un lapso de tiempo menor a dos meses. En el primero de los casos, ocurrido el día 14 de septiembre de 2014, la víctima, prostituta de profesión, se encontraba en el bar Tijuana, ubicado en la zona conocida como “La Guayabera” de esta ciudad capital, cuando, a

eso de las 6:45 de la tarde, personal de vigilancia de la Policía Nacional, 2

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL APARENTE CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES comandada por el subteniente ARLES BUITRAGO MANCILLA, se hizo presente y, sin que mediara motivo u orden alguna, procedieron a retenerla, junto con otra personaOMAR DARIO SÁNCHEZ SOTELO, para luego ser trasladada hasta las instalaciones de la SIJIN, dejándose consignado en el libro respectivo la hora de ingreso y salida (19:05 y 20:40), el motivo de la retención – identificación y verificación de antecedentes . y ante quienes quedó a disposición ( Funcionarios del Grupo Contra Bandas Criminales). Dice la mujer que en esa ocasión, la ingresaron a una de las oficinas, la abofetearon y la golpearon en diferentes partes del cuerpo, mientras que le exigían que entregaran unas armas de fuego que ella presuntamente guardaba, le colocaron una bolsa en su cabeza, le presionaron el cuello con un cable, sacaron de su cartera una fotografías de sus menores hijos y comentaban que era la última vez que ella los vería, la amenazaron con “picarla” en partes y arrojar sus restos al rio. Como los imputados no consiguieron confesión alguna, procedieron a exigirle que firmara la anotación

de su salida (en la cual no se hacía alusión a las lesiones que presentaba) y ante la negativa de la mujer la amenazaron con colocarle una granada de fragmentación para inculparla de ello. Bastó esta nueva amenaza para que RUTH VILLAMIZAR NIETO accediera a esa petición. Ante este panorama VILLAMIZAR NIETO, y su compañero permanente JAN CARLOS AGUILAR DE LA HOZ se presentaron en las oficinas de la Agencia Colombiana de Reintegración ACR, de la Presidencia de la República en donde AGUILAR DE LA HOZ es atendido como desmovilizado de las autodefensas, y, allí, ante la abogada asesora CRISTINA CECILIA CUELLO CASTELLANOS, la víctima narró los hechos de la tortura, pudiendo aquella constatar las lesiones que le produjeron. OMAR DARIO SÁNCHEZ SOTELO, retenido ese día junto a la mujer, sostiene que estando en las instalaciones de la SIJIN, él alcanzó a ver que a su acompañante la torturaban, mientras que a él lo golpeaban en su cara y en las costillas acusándolos de pertenecer a una banda criminal. Agrega que, 3

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL APARENTE CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES luego de ser dejado en libertad, para el mes de febrero de 2014, integrantes

de la SIJIN lo capturan, lo trasladan nuevamente a las instalaciones de esa dependencia policía, y allí, mostrándole una fotografía de VILLAMIZAR NIETO, indagan sobre los posibles nexos de ella con grupos criminales pidiéndole que declare contra ella como autora de unos homicidios, prometiéndole beneficios jurídicos y dinero. Recuerda a uno de los funcionarios de la SIJIN de apellido HERNÁNDEZ…” (Sic a lo transcrito).

2. En audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 10 de octubre de 2016, direccionada por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE CÚCUTA, el doctor Eduardo Rodríguez Barón, en su condición de defensor del imputado EDWIN OSIAS MARTÍNEZ NISPERUZA, solicitó el uso de la palabra para solicitar el cambio de jurisdicción del presente proceso al considerar que, “el asunto debe ser conocido por la jurisdicción penal militar, por cuanto se cumplían las dos exigencias, primero, las personas imputadas son agentes de la PolicíaSIJINactivos, y segundo, los hechos tienen relación intrínseca con el servicio de la Policía NacionalSIJIN-“ ; asimismo, procedió a dar lectura de los hechos narrados por la fiscalía en el escrito de acusación.

De otra parte, indicó que, “la Sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha sentado jurisprudencia sobre las condiciones que se deben reunir para indicar que jurisdicción le corresponde adelantar la investigación y el juzgamiento de militares y policías, esto es, a la penal ordinaria o la penal

militar, señalada por la corte Constitucional en su sentencia C-358 de 1997, la jurisprudencia sentada por el Consejo Superior der la Judicatura, no es contraria a la de la Corte Constitucional Sentencia C-358 de 1997, sino complementaria a ella, cabe recordar que en dicha sentencia la Corte Constitucional fijó el parámetro hermenéutico sobre la duda, en torno a la jurisdicción competente para investigar a los militares y policías, retomando los hechos narrados, la señora VILLAMIZAR NIETO colocó la denuncia por lesiones, la enviaron a medicina legal y allí le dieron una valoración de lesiones personales, en ningún momento medicina legal tomó el protocolo de 4

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL APARENTE CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES Estambul, fue de tortura, fue el de lesiones personales total, luego no se inició en medicina legal un proceso por tortura, solo lesiones personales; la justicia penal militar conocerá de los delitos por los miembros de la fuerza pública en ejercicio al servicio activo y en relación al mismo servicio, conforme a la restricción respectiva en relación con el servicio. Significa que donde exista duda, para conocer de un proceso determinado, la competencia deberá recaer en la jurisdicción ordinaria. Artículo 221, (…)”.

Que de acuerdo a la doctrina la competencia para imputarle a los militares no se estable en torno que si hay o no duda sobre la ocurrencia de los mismos, pues este presupuesto no hace parte del artículo 221 de la Constitución Política, si hay o no duda razonable sobre los hechos fueron o no cometidos por militares en servicio y si esos hechos tuvieron o no relación con el servicio encomendado a la fuerza pública artículo 217 de la Constitución Política, sobre estos dos presupuestos constitucionales el Consejo Superior de la Judicatura señala que debe disiparse la duda”. (Sic a lo transcrito). Concluyó indicando que, “estando probado que los investigados son miembros de la fuerza pública debe ser adelantado por la justicia penal militar, y no debe centrarse en las pruebas recaudadas, pues es competencia del juez de la causa, es establecer si los hechos investigados fueron cometidos por miembros de la fuerza pública en relación con el servicio, siendo la justicia penal militar la competente para investigar el mismo”. Concluida su intervención, el señor Fiscal en conjunto con el representante de víctimas, se opusieron a la solicitud presentada por el señor defensor, toda vez que el delito investigado era el de tortura, por cuanto la violencia efectuadas hacia la víctima fue física y moral, siendo el mismo, un delito de lesa humanidad. En consecuencia el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCION DE CONOCIMIENTO DE CÚCUTA, indicó que, de conformidad a lo solicitado por la defensa del señor Edwin Osias 5

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL APARENTE CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES Martínez Nisperuza, y haciendo un recuento de los hechos narrados, señaló que, los mismos no tiene relación con el servicio, y no como lo mencionó el defensor, que la jurisdicción ordinaria conocería de procesos de manera excepcional; concluyendo que dentro de la presente actuación ese despacho judicial tenía la competencia para conocer del caso objeto de estudio. Por lo anterior, dispuso el envió a esta Corporación para los fines pertinentes. (Flio 99-100 c.o. No. 1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6o del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la Ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3o del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en

el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 6

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL APARENTE CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto

hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que. "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 7

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APARENTE CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES De otra parte es necesario indicar como primer aspecto de estudio, que esta Colegiatura es la competente para dirimir conflicto de competencia suscitado entre los diferentes Consejos Seccionales, conforme se indicó en el acápite anterior, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que a la letra reza:

"ARTICULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales le ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional." En igual sentido, se ha definido que por regla general, que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

En consecuencia es necesario que el Juez que proponga el conflicto proceda a señalar las razones por las cuales debe conocer o no de un caso concreto; y si quien considera igualmente competente no las aceptara, contestará 8

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL APARENTE CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES dando la razón de su renuencia, y en tal caso dará cuenta a la entidad competente. De esta forma se llega a constituir la relación jurídica procesal que muestra la colisión de dos autoridades Judiciales frente a argumentaciones opuestas respecto de cuál de ellas debe asumir el conocimiento de determinado asunto. Así, pues, deberá entenderse entonces que para que exista un conflicto de competencia, positivo o negativo es requisito indispensable que existan dos funcionarios trabando el mismo.

2. Caso Concreto.- como se indicó, en el presente caso no existe conflicto alguno por resolver, tal como se pasa a analizar: Obra en las diligencias arrimadas al despacho, la investigación penal adelantada contra los señores EDWIN OSIAS MARTINEZ NISPERUZA, ENDER RENE CONTRERAS MENESES, JHON JAIRO MORENO PATIÑO y ELKIN DE JESÚS HERNÁNDEZ GÓMEZ, por la comisión del presunto delito de tortura, cuyo comportamiento aparece comprometido en virtud a hechos

acaecidos el día 14 de septiembre de 2014, siendo víctima la señora RUTH VILLAMIZAR NIETO, quien indicó que se encontraba en el bar Tijuana, ubicado en la zona conocida como “La Guayabera”, cuando, a eso de las 6:45 de la tarde, personal de vigilancia de la Policía Nacional, comandada por el subteniente ARLES BUITRAGO MANCILLA, se hizo presente y, sin que mediara motivo u orden alguna, procedieron a retenerla, junto con otra persona de nombre OMAR DARIO SÁNCHEZ SOTELO, para luego ser trasladada hasta las instalaciones de la SIJIN, dejándose consignado en el libro respectivo la hora de ingreso y salida (19:05 y 20:40), el motivo de la retención – identificación, verificación de antecedentes y ante quienes quedó a disposición ( Funcionarios del Grupo Contra Bandas Criminales). 9

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL APARENTE CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES Indicó que, en esa ocasión, la ingresaron a una de las oficinas, la abofetearon y la golpearon en diferentes partes del cuerpo, mientras que le exigían que entregaran unas armas de fuego que ella presuntamente guardaba, le colocaron una bolsa en su cabeza, le presionaron el cuello con un cable, sacaron de su cartera una fotografías de sus menores hijos y comentaban

que era la última vez que ella los vería, la amenazaron con “picarla” en partes y arrojar sus restos al rio. Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala, resultan aplicables las normas señaladas y conforme a ello se evidencia que no concurren las exigencias tendientes para entrar a dirimir conflicto de jurisdicción. Al respecto se debe tener presente que brilla por su ausencia prueba idónea reveladora por parte de la Jurisdicciones, por cuanto se tiene que, quien propuso el conflicto de jurisdicciones fue el apoderado de uno de los imputados. En consecuencia a lo anterior, no existe colisión de competencia por dos despachos judiciales que pudiesen asumir el conocimiento de las diligencias, pues se itera quien solicita el cambio de jurisdicción es el apoderado de uno de los imputados, con fundamento jurídico de que el momento de los hechos recaían en la prestación del servicio, pues su cliente pertenecía a la Policía Nacional; no obstante en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional. Por lo que estima la Sala, se trata de un aparente conflicto debido a que se remite únicamente su solicitud, sin que se cuente con oposición, argumento de parte en este caso, por la justicia penal militar el cual se encuentre inscrito su representado y la Jurisdicción Ordinaria; razón suficiente para que la Sala concluya que el conflicto no se encuentra debidamente trabado. Sobre el tema la Honorable Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos: “De tal manera, si la discrepancia entre los funcionarios que declinan o reclaman la competencia no se traba en la forma establecida en las

preceptivas de procedimiento ya citadas, no puede de hablarse de colisión de competencia alguna y por lo mismo, ningún pronunciamiento 10

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL APARENTE CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES al respecto podrá emitir el Superior Jerárquico común, que por la Ley es el llamado a dirimirla”1 En consecuencia es necesario indicar que el Juez que proponga el conflicto proceda a señalar las razones por las cuales debe conocer o no de un caso concreto; y si quien considera igualmente competente no las aceptara, contestará dando la razón de su renuencia, y en tal caso dará cuenta a la entidad competente. De esta forma se llega a constituir la relación jurídica procesal que muestra la colisión de dos autoridades Judiciales frente a argumentaciones opuestas respecto de cual de ellas debe asumir el conocimiento de determinado asunto. Así, pues, deberá entenderse entonces que para que exista un conflicto de competencia, positivo o negativo es requisito indispensable que existan dos funcionarios trabando el mismo, y en el caso que ocupa la atención de la Sala se itera, brilla por su ausencia el pronunciamiento de las jurisdicciones. En consecuencia con lo anterior, la Sala se abstendrá de pronunciarse de fondo sobre el asunto en comento, pues conforme a lo expuesto no se tiene competencia para emitir pronunciamiento sobre el particular, ordenando el envío del asunto de manera inmediata al Juzgado Segundo Penal del Circuito

Especializado con Función de Conocimiento de Cúcuta, para que continúe con el tramite pertinente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 10695 del 10 de agosto de 1999.MP. Mario Mantilla Nougués. 11

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M.P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL APARENTE CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES PRIMERO: ABSTENERSE de pronunciarse sobre el conflicto aparente de jurisdicciones planteado por el doctor EDUARDO RODRÍGUEZ BARÓN en su condición de apoderado del imputado EDWIN OSIAS MARTÍNEZ NISPERUZA quien se encuentra procesado por el presunto delito de tortura, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de la Sala, líbrese las comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado 12

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YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial