CSDJ - F11001010200020170009500ADJUNTA20170615091905-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 05 de abril de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 029 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201700095 00

ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, respecto de la queja suscrita por el señor Jhonis Andrés Pérez Sandoval, dirigida a la Presidencia de la República, y remitida a esta Colegiatura con oficio PSA 16-4192 de 30 de noviembre de 2016, relacionada con presuntas irregularidades cometidas por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Samuel Elías Fandiño Fuentes, de las que ha sido víctima su padre Jorge Antonio Pérez Eslava, pero que pese a las múltiples denuncias en todas las instancias, no ha sido escuchado ni ha prosperado ninguna denuncia. HECHOS Y ANTECEDENTES Concreta su inconformismo en el trámite del proceso penal en el que fungió como denunciante su padre, que se tramitó en la Fiscalía 37 de Barranquilla, con radicado 308247, cuya titular profirió decisión el 24 de febrero de 2011 concretando el restablecimiento de los derechos en favor del señor Pérez Eslava. No obstante no ser apelada, asegura que la misma Fiscalía, con resoluciones “prevaricadoras” de junio 7 y 8 de 2011, revocó la de febrero.

Interpuso recurso de apelación ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, asegurando que el senor Samuel Elías Fandiño Fuentes, enemigo de su

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 110010102000201700095 00

Referencia: Funcionario de Única Instancia padre, sin ser el Fiscal titular del despacho, sino un simple secretario, se pronunció sobre el recurso en diciembre de 2011, sin haberse declarado impedido pese a la animadversión en contra de su padre, por lo que favoreció a la parte cuestionada. Se duele de que el citado funcionario haya sido trasladado a Arauca como Fiscal Delegado de Tribunal.

CONSIDERACIONES 1.- Competencia.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales.”, en concordancia con los artículos 193 y 194 de la Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-. Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual

se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de 2

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Referencia: Funcionario de Única Instancia acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho

corresponda. 2.- Asunto a resolver.- Decide la Sala si inicia actuación disciplinaria con base en el escrito presentado por el señor Jhonny Andrés Pérez Sandoval a través de cual expresó su inconformidad por el trámite adelantado en el proceso penal en el que fungió como denunciante su padre, que se tramitó en la Fiscalía 37 de Barranquilla con radicado 308247, cuya titular profirió decisión el 24 de febrero de 2011 concretando el restableimiento de los derechos en favor del señor Pérez Eslava. No obstante no ser apelada, asegura que la misma Fiscalía, con resoluciones “prevaricadoras” de junio 7 y 8 de 2011, revocó la de febrero. Interpuso recurso de apelación ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, asegurando que el senor Samuel Elías Fandiño Fuentes, enemigo de su padre, sin ser el Fiscal titular del despacho, sino un simple secretario, se pronunció sobre el recurso en diciembre de 2011, sin haberse declarado impedido pese a la animadversión en contra de su padre, por lo que favoreció a la parte cuestionada. Se duele de que el citado funcionario haya sido trasladado a Arauca como Fiscal Delegado de Tribunal. 3.- La utilidad, oportunidad, oficiosidad y preferencia de la acción disciplinaria. De la queja en materia disciplinaria.- Una vez establecida la competencia de la Sala para asumir el conocimiento del presente asunto, es oportuno precisar que los hechos descritos en la queja signada por el señor Jorge Antonio Pérez Eslava, no constituyen falta disciplinaría alguna, pues del estudio hecho al material probatorio correspondiente y

a la queja, encuentra esta Sala que no es procedente darle inicio a indagación preliminar alguna y mucho menos una investigación, toda vez que estamos en conocimiento de 3

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Referencia: Funcionario de Única Instancia una queja con hechos disciplinariamente irrelevantes. Trae en esta ocasión, como en otras, el pronunciamiento de esta Sala donde se afirma: “(…) La Sala recuerda que, las quejas deben contener dos elementos necesarios para justificar la acción del aparato jurisdiccional disciplinario, el primero relacionado con la credibilidad, es decir, con la condición de racional que ostente la noticia sobre la infracción, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en torno a las cuales se desarrolló el hecho, y la identidad del infractor, factores que permiten establecer la intención de la noticiante dirigida a salvaguardar los intereses propios o de la función pública.

El segundo elemento de la queja es el fundamento, mediante el cual se dirige la acción disciplinaria para garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, es decir, que los funcionarios no transgredan sus deberes, incurran en prohibiciones, impedimentos e inhabilidades y conflictos de intereses, abusen o se extralimiten en los derechos y funciones”1. Como en múltiples oportunidades, itera esta Colegiatura que es claro que el Derecho Disciplinario pertenece al ámbito de las relaciones especiales de sujeción, del cual

emana el soporte para la construcción de la idea de potestad disciplinaria, entendiéndose como tal “…la capacidad sancionadora de la administración frente a sus funcionarios…”2, en orden a exigir obediencia y disciplina, mediante el ejercicio del mando de los servidores públicos, en cuanto al ejercicio de la función pública que éstos desempeñan y respecto de las demás personas que se encuentran ante el Estado en una relación de especial sujeción. Se resalta, también, que lo importante para el Derecho Disciplinario son las transgresiones a los deberes y las obligaciones impuestas a los agentes estatales, cuando éstos se apartan de su cumplimiento, derivados de la función y en el ejercicio del preciso cargo que desempeñan. De ahí que las sanciones disciplinarias son una consecuencia necesaria de los comportamientos, activos u omisivos, de los funcionarios y no puede convertirse en un sistema de represión absoluto, pues la organización 1 Providencia Radicado No. 11001010200020120001300, MP Jorge Armando Otálora Gómez. 2 Rondón de Sanso, Teoría General de la Actividad Administrativa, citado por Carlos Arturo Gómez Pavajeau en Dogmática del Decrecho Disciplinario, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004. 4

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Referencia: Funcionario de Única Instancia administrativa tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública pero en un marco de respeto por los derechos de los sujetos disciplinables.

Sobre este aspecto, señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-430 de 19973: “La queja no es una prueba, porque de serlo no necesitaría demostrarse, a menos que sea ratificada con las formalidades propias de la prueba testimonial. Ella puede dar origen a la acción disciplinaria, según el Art. 47 del C.D.U., es decir, eventualmente puede poner en movimiento la actividad disciplinaria y en tal situación determinar la posibilidad de que se surta la indagación preliminar y que se cite al funcionario denunciado para que exponga su versión sobre los hechos constitutivos de aquélla, o bien que se abra la investigación si del contenido de la queja se deduce que hay mérito para ello. Pero no toda queja necesariamente origina una actuación disciplinaria, indagación preliminar o investigación, porque desde el principio puede descartarse por descabellada o intranscendente, con lo cual al no admitírsela como presupuesto de la acción disciplinaria, no necesariamente desencadena la obligación del funcionario titular del poder disciplinario de ponerla en conocimiento del presunto inculpado. Sin embargo, de todas maneras según los términos del Art. 80 en referencia, el denunciado tiene el derecho de conocer la queja ya sea en la indagación preliminar o en la investigación, mas aún, cuando ella se perfecciona como una prueba testimonial”.

4. El caso en concreto. Es de observar que el escrito presentado por el señor Pérez Sandoval se basa, como en otras oportunidades, en el inconformismo de su padre Jorge Antonio Pérez Eslava por decisiones adoptadas por funcionarios judiciales, en este caso

con la Fiscalía 37 de Barranquilla, Atlántico, y para lo que es competencia de la Sala, con el Tribunal Superior de esa ciudad, por el fallo que en segunda instancia profirió el Fiscal Samuel Elías Fandiño Fuentes, adverso a los intereses del señor Pérez Eslava. Cuestiona la investidura de Fiscal del señor Fandiño Fuentes, de quien dice es enemigo de su padre por lo que debió declararse impedido, a más de que no se explica porqué fue la persona que emitió la providencia, pues era el Secretario de esa Unidad. Lo anterior permite vislumbrar que la información allí contenida no resulta suficiente para erigirse en fundamento de una investigación disciplinaria, pues el quejoso no especifica la presunta irregularidad en la que incurrió el Fiscal de segunda instancia que conoció 3 M.P. Antonio Barrera Carbonel. Sentencia de septiembre 4 de 1997. 5

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Referencia: Funcionario de Única Instancia del recurso de apelación. Menciona ser enermigo de su padre de lo que deriva la animadversión en su contra, pero no aporta elemento probatorio alguno que permita darle credibilidad a su dicho; cuestiona el que el senor Fandiño Fuentes sea Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, sin embargo se duele de que haya sido traladado en esa calidad al Departamento de Arauca.

No obstante lo anterior, observa la Sala que el propio denunciante reiteradamente afirma que la cuestionada decisión de segunda instancia, se profirió en el mes de diciembre de 2011, por lo que a la fecha de presentación de su escrito de queja en la Presidencia de la República, 28 de noviembre de 2016, y remisión a esta Colegiatura el 30 de noviembre de 2016 arribando el 9 de diciembre de 2016, estaba cerca de presentarse el fenómeno prescriptivo de la acción disciplinaria; y a la fecha de ingreso al Despacho de quien funge como Ponente el 23 de enero de 2017, el mismo ya se había consolidado. Situación que en todo caso, releva a la Sala de realizar cualquier pronunciamiento de fondo. En efecto, el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, establece “La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas” (Negrilla y subrayada de la Sala). De conformidad con la norma transcrita, la jurisdicción disciplinaria frente a los supuestos fácticos denunciados perdió competencia para investigar y sancionar, dado que han transcurrido más de los cinco años desde la comisión de los hechos reprochados; es eviente que la queja se presentó ad portas del acaecimiento del fenómeno prescriptivo. 6

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Referencia: Funcionario de Única Instancia Por ello, resulta imperativo para la Sala dar aplicación al artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que establece que se podrá terminar la investigación disciplinaria, “…en cualquier etapa de la actuación (…) en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias” (Negrilla de la Sala) Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: ARCHIVAR las presentes diligencias, conforme a lo expuesto en la parte argumentativa de la presente decisión.

SEGUNDO: Por Secretaría líbrense las comunicaciones de ley

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidenta 7

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MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 8

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Bogotá D.C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: Dr. CAMILO MONTOYA REYES

Radicación No.110010102000201700095 00 Aprobado en Sala No. 29 de la misma fecha ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que ACLARO VOTO en relación con la decisión aprobada por la Sala, según las razones que expongo a continuación: En el caso que nos ocupa, se resolvió dar aplicación al artículo 73 de la Ley 734 de 2002. Y si bien comparto la decisión, al no evidenciarse actuación

alguna posterior a la queja, considero debió la Sala inhibirse, en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Lo anterior, al haberse hecho referencia que se trataba de hechos disciplinariamente irrelevantes y que no fueron aportadas pruebas que permitieran investigar los mismos. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Atentamente, 9

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Referencia: Funcionario de Única Instancia

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

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