CSDJ - F1100101020002017001070020170327074606-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201700107 00 Aprobado según Acta No. 19, de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto Positivo de competencias suscitado entre la FISCAL 56 ESPECIALIZADO UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, y el JUZGADO TREINTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, con ocasión de la investigación penal que se adelanta por el delito de HOMICIDIO, cometido por miembros en del Batallón de Infantería No.15 de Santander OLARTE NARVAEZ MARCOS, MOLINA JERSON, NAVARRO ENEIL Y TORRES CELON IBER, dando como resultado en la muerte violenta del señor FLORENTINO MENDEZ DURAN. ANTECEDENTES PROCESALES El 24 de abril de 2013, en el Municipio de Teorama Norte de Santander, los hechos ocurrieron en desarrollo de la operación DONAIRE, donde falleció el señor FLORENTINO MENDEZ DURAN, quien vestía prendas de uso privativo de las fuerzas militares, la victima iba acompañado de varios sujetos mas, quien al detectar la presencia del ejército abrieron fuego obligando la reacción de los

miembros del ejército, dando como resultado la baja del supuesto subversivo y la incautación de importante material de guerra e intendencia República de Colombia 2 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones Actuación Procesal: -Información allegada al Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar por parte del Comando del Batallón de infantería No. 15 Santander donde se dio la noticia criminal donde en hechos ocurridos el día 23 de abril de 2013 en operaciones militares falleció un sujeto. Se da apertura de la indagación preliminar. -Auto de fecha del 24 de abril de 2003, donde el Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar abre la indagación preliminar en averiguación de responsables por la presunta comisión del punible de homicidio. -Mediante sentencia del 21 de febrero de 2005 el Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar se inhibirse de iniciar proceso penal en contra del personal militar.

CONSIDERACIONES PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

PROCURADOR JUDICIAL I 284

Actuando como agente del ministerio público presentó recurso de apelación contra la decisión del 21 de febrero del 2005 atreves de la cual el juzgado de instrucción militar dicto INHIBITORIO. De los hechos se desprende que estamos frente al homicidio del señor

FLORENTINO MENDEZ DURAN, varias horas después de haberse presentado el combate, al parecer por que el occiso y otros acompañantes agredieron la tropa para el juez de instrucción penal militar las pruebas indican que los militares actuaron en estricto cumplimiento de su deber y en legítima defensa, sin especificar cuál es la prueba que da certeza sobre la existencia de estas causales de ausencia de responsabilidad, ordenando el archivo de las diligencias. Para la procuraduría la decisión adolece de un análisis serio y ponderado sobre los elementos de juicio probatorios necesarios para llegar a concluir que los señores OLARTE NARVAEZ MARCOS, MOLINA JERSON, NAVARRO ENEIL Y TORRES CELON IBER actuaron conforme a derecho por la potísima razón de que el juez quo no allego la prueba indicativa en efecto, no estableció las diferentes circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la comisión del República de Colombia 3 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones hecho, dedicándose únicamente a darle credibilidad a los militares sin hacer un estudio pormenorizado de los elementos de juicio encontrando diferencias significativas entre las declaraciones de los militares poniendo en tela de juicio sus actuaciones en contra de la ciudadanía y además atacando por la espalda ,

teniendo en cuenta que ellos están en la obligación de no atacar a quien huye del lugar. CONSIDERACIONES FISCALIA 56 ESPECIALIZADA DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO crimen que está expresamente en el excluido del ámbito de competencia de los tribunales militares, en este caso se encuentran vinculados miembros del Batallón de Infantería No.15 de Santander, quienes sostienen que no es un homicidio si no una muerte que se dio dentro de combate contra el grupo terrorista E.L.N, para la fiscalía 56 no se tuvieron en cuenta en la investigación previa investigación de la víctima, y no se realizó ningún esfuerzo por ubicar testigos se omitieron las pruebas al occiso para determinar si en realidad había disparado el arma que dicen se le encontró , solo se realizaron informes que no permiten determinar la realidad de los sucesos. Además de encontrar las contradicciones en los testimonios de los acusados generando dudas en la real ocurrencia de los acontecimientos ya que de cuerdo a lo anterior se advierte la existencia de dos versiones de cómo se realizó el ataque que da como resultado la muerte del presunto criminal , una la que sostienen los militares para arribar a esa conclusión realizo un análisis de la figura del fuero militar en el derecho internacional, el ámbito de competencia de la justicia ordinaria y el de la justicia penal militar, y la incompetencia de la justicia penal militar para conocer de violaciones graves de derechos humanos, para finalizar argumentando que: Dentro de la investigación al parecer la muerte de la víctima no obedece a un enfrentamiento, ante grupos subversivos como lo afirma los miembros el ejército

nacional si no, en una actuación contraria a sus afirmaciones, ajenas a cualquier misión y a las legítimas funciones del ejercicio de las fuerzas militares, atacando por la espalda lo que no obedece a ningún acto de legítima defensa, Violando así República de Colombia 4 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones el derecho internacional humanitario. En este caso bien podríamos hablar de una extralimitación de las funciones de las fuerzas militares ya que se en ningún momento se da por hecho que en el momento del ataque las personas que estaban junto con la victima fueran miembros reales del grupo al margen de la ley. Por las argumentos ya expuestos considera la fiscalía que existen dudas , por lo cual solicitó al Juzgado d37 de Instrucción Penal Militar se remita la investigación que allí se encuentra archivada, teniéndose que en dicho proceder se avizora que al parecer hubo una graves violaciones a los derechos humanos y por ende debe adelantarse ante la Jurisdicción Ordinaria. CONSIDERACIONES DEL JUZGADO TREINTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR Pronunciándose sobre la solicitud de remisión por competencias realizada por el fiscal 56 especializado de la UNDH y DIH, es importante resaltar que el personal sindicado y vinculado dentro de la investigación penal nº0013-03 para el día 23 de

abril se encontraban en servicio activo dentro del ejército nacional y adicionalmente en desarrollo de misión propia relacionada con su investidura castrense. igualmente resulta conocido que el personal conocido del batallón de infantería Nº 15, para el día de los hechos se encontraba en desarrollo de operaciones castrense, proferida por el comando de la unidad; documento que fue legítimamente emitido, haciendo especificación del objetivo del mismo, fecha, lugar e instrucciones a seguir en caso de la existencia de un enfrentamiento armado, así como el personal inmerso en el desarrollo de la operación Para este juzgado no existen las dudas que las circunstancias que rodearon los hechos donde resultó muerto FLORENTINO MENDEZ DURAN , fue dentro del desarrollo del elemento funcional para la estructura del fuero, cumpliendo con la relación República de Colombia 5 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones directa entre la conducta desplegada por los institucionales, con la función legalmente atribuida a ellos , en ejercicio de su calidad militar. En desarrollo de la jurisprudencia constitucional, analizando la órbita de competencia de la jurisdicción penal militar en forma restrictiva y excepcional, veremos porque el presente caso es de competencia nuestra; exponiendo Lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C - 358 de 1997”. un

delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor - es decir del servicio - que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública...") la conducta sub examine se deriva estrechamente de la ejecución de una misión táctica u operación militar legal, precisamente posee su origen en el contexto del cumplimiento de la labor o misión asignada por la propia constitución a la fuerza pública, con el fin preservar el orden constitucional, en riesgo y quebrantado copiosamente por el accionar indiscriminado de las organizaciones armadas al margen de la ley, que contrarían la observancia de los fines estatales preceptuados en el artículo 2 de la norma superior; en este caso no han surgido elementos de convicción que válidamente contraríen nuestra competencia, toda vez que no se encuentra demostrado, ni existe duda razonable que indique que los agentes estatales comprometidos tuviesen propósitos criminales ab initio, o que hayan empleado su investidura para reprochablemente realizar el punible sub examine. Con las anteriores precisiones, este despacho de Instrucción Penal Militar considera que hasta el momento, de las pruebas arrimadas la a investigación, emerge con claridad que la jurisdicción aplicable a este caso es la jurisdicción penal militar, porque se dan los elementos objetivo de que habla la Carta Magna en su artículo 221, en consecuencia, solicitó que la investigación se remita a la Justicia Penal Militar CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. República de Colombia 6 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una

reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial República de Colombia 7 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada

con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, el ejercicio de su

funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. República de Colombia 8 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles, ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para

establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque República de Colombia 9 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo

convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la

Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. República de Colombia 10 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. Elementos del Fuero Castrense. Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal

Militar tenga operación, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será

competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Del Caso en Concreto. Se trata de la investigación penal que se adelanta, con ocasión de la investigación penal que se adelanta por el delito de HOMICIDIO, cometido por miembros en del Batallón de Infantería No.15 de Santander OLARTE NARVAEZ MARCOS, MOLINA JERSON, NAVARRO ENEIL Y TORRES CELON IBER, dando como resultado en la muerte violenta del señor FLORENTINO MENDEZ DURAN. Respecto de las acciones desplegadas por los miembros Batallón de Infantería No.15 de Santander, los hechos ofrecen serias incertidumbres, respecto a las acciones desplegadas , conforme lo dispuesto claramente en nuestra constitución política, ninguna autoridad de la república para el caso en concreto la militar puede disponer de la vida de las personas, en esta medida cualquier hecho punible que se cometa con desconocimiento de ese deber no guarda ninguna relación con el servicio institucional, por cuanto en nuestro país no existe la pena de muerte y toda acción que vaya en contra de la función constitucional asignada a las fuerzas militares se investigara y será adelantada por la jurisdicción penal militar Los delitos, investigados surgen toralmente contrarios a los derecho humanos, cuya vulneración jamás podrá considerarse relacionada con el servicio, para este República de Colombia 12 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones caso los militares comprometidos, en el desarrollo de la acción contra integrantes de grupos subversivos, no podían disponer de la vida de esas personas, so no que era su deber protegerlas, bajo ningún pretexto, estaban facultados para vulnerar los derechos fundamentales de esos individuos puesto que la realización conductas criminales o es un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Para este despacho no existe el menor equivoco que las personas supuestamente involucradas en la muerte del señor FLORENTINO MENDEZ DURAN eran miembros activos de la fuerza pública para la fecha que ocurrieron los estos hechos, también no es cierto que en el presente caso se cumple con los requisitos funcionales que enuncia el artículo 221 de la constitución política: “Artículo 221. De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial

que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. La Justicia Penal Militar o Policial será independiente del mando de la Fuerza Pública”. Es claro que la existencia de una misión táctica por sí sola no es prueba de haberse suscitado un combate en desarrollo de la misma, ni mucho menos que cualquier acto desarrollado por los miembros de la Fuerza Pública que indiquen República de Colombia 13 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones actuar en cumplimiento de esa misión, tiene relación directa con el servicio y su investigación y juzgamiento corresponde a la justicia penal militar, pues bajo tal apreciación bastaría contar con una misión para estimar que cualquier conducta, incluso graves violaciones de los derechos humanos, tienen relación con el servicio y escapan de la justicia penal ordinaria, por lo cual resulta abiertamente inadmisible la fundamentación al Juzgado 21 de Instrucción Penal, para asignarla a la jurisdicción Penal Militar En este sentido cabe reiterar lo expuesto en la sentencia C-358 de 1997, por esta Corporación: “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la

especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva.”3 De lo anterior se deduce que hay serias dudas sobre las circunstancias en que se produjo la muerte FLORENTINO MENDEZ DURAN y en cuanto está en entredicho que fue en enfrentamiento y pudo haber sucedido por fuera del escenario de confrontación armada descrito por los investigados, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la investigación y el juzgamiento del delito de homicidio debe ser atribuido a la jurisdicción penal ordinaria. De lo anterior, se estima que no es una conducta de la competencia de la Jurisdicción Penal Militar porque no existe un vínculo claro de origen entre la conducta punible y la actividad del servicio, no existe la certeza de la existencia del combate en forma real y espontánea, solo existen las dudas ya señaladas y no la nitidez exigida para la aplicación a la excepción del principio del juez natural, por lo tanto, se le deberá atribuir el conocimiento a la Justicia Penal Ordinaria. 3 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/c-358-97.htm República de Colombia 14 Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

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M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado N° 110010102000201700107 00 Conflicto de Jurisdicciones En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la justicia penal militar y la justicia ordinaria, ASIGNANDOLE el proceso a la justicia penal ordinaria. Representada por la FISCALÍA 56 ESPECIALIZADO UNIDAD

NACIONAL DE DERECHOS