CSDJ - F11001010200020170014700ADJUNTA20171205105442-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2017 00147 00 Aprobado según Acta de Sala No. 69 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR Y

ORDINARIA PENAL.

VISTOS Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de competencia entre diferentes jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 82 de Instrucción Penal Militar con sede en Tolemaida Nilo (Cundinamarca) y la Fiscalía 61 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Meta, para conocer de la investigación penal adelantada contra los miembros del Ejército Nacional, por los hechos ocurridos el 28 de octubre de 2015, en el sector conocido como Bocas de Caño Reservas, jurisdicción del Municipio de Uribe (Meta), cuando presuntamente en desarrollo de la orden de operaciones “Octaviano” y orden fragmentaria “OʼLeary”, la unidad agregada “Leopardo” sostuvo combates contra integrantes del frente 40 de las “FARC”, arrojando como resultado la muerte de los señores José Elinarco Silvara Méndez y Marcelo Perdomo.

HECHOS Y ACTUACIONES

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN

RADICADO No. 11001 01 02 000 2017 00147 00

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. El señor Teniente Coronel Néstor Losada Rojas, Comandante del Puesto

de Mando Brigada Móvil No. 1 (E), remitió copia del informe de los hechos descritos en el acápite anterior, al Juzgado 82 de Instrucción Penal Militar con sede en Tolemaida – Nilo (Cundinamarca), despacho que en proveído del 5 de febrero de 2016, ordenó la apertura de Indagación Preliminar Penal así como la práctica de pruebas, entre ellas la siguiente: “Oficiar a la Fiscalía 61 de la unidad de derechos humanos, ubicada en Villavicencio (Meta), a fin de que se sirva enviar copia de las diligencias radicadas con el No. 503506105608201580104, a fin de que obre dentro de las presente diligencias”.

2. Por su parte el doctor César Fabián Méndez Tole, Fiscal 61 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, dentro del Preliminar 819/2016 – J821PM, mediante oficio No. 2347 del 7 de octubre de 2016, presentó solicitud ante el Juzgado 82 de Instrucción Penal Militar de Tolemaida, para el envío de las diligencias a fin de continuar el trámite en la justicia ordinaria, caso contrario, promover el conflicto positivo de competencia de la investigación preliminar del asunto, exponiendo los motivos por los cuales debiera ser conocido por la justicia ordinaria.

Adujó el señor Fiscal, que al tratar de dilucidar la muerte de las dos personas, se parte de la hipótesis presentada por los miembros del Ejército Nacional, quienes aducen haber sido atacados, circunstancia ante la cual reaccionario y en virtud de ello se dio el resultado de las dos muertes, así como el hallazgo de material de guerra e intendencia. Sin embargo, al revisar el material probatorio, se observa que los hechos resultan confusos, máxime si se tienen en cuenta los dichos de los militares, CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN RADICADO No. 11001 01 02 000 2017 00147 00

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO así como el informe del Comandante de la Compañía Leopardo y el informe de patrullaje.

Lo propio sucede frente a las lesiones presentadas por los occisos, resaltándose en uno de ellos la trayectoria supero-inferior, cuando el terreno, tal como se observa en el registro fotográfico de la inspección a cadáver, es plano y despejado; igualmente, se tiene que en el otro, algunas lesiones presentan tatuaje y ahumamiento, situación que sólo se manifiesta cuando el disparo es recibido a corta distancia de 0.10 metros a 0.25 metros, situación que difiere a los dichos de los militares, quienes indicaron que la distancia entre ello y uno de los occisos oscilaba entre 35 y 40 metros. También llama la atención el tema relacionados con las armas de fuego encontradas, pues de acuerdo al análisis, uno de los occisos no hizo ningún disparo en tanto el otro a lo sumo haría dos, ello, teniendo en cuenta la

capacidad de carga de las armas. Consecuente con lo expuesto, la duda aflora en el investigativo, impidiendo afirmar que en verdad se trató de una acción legal y constitucionalmente válida, entonces no existe el nexo funcional del agente con el servicio; razones suficientes que apoyan el pedimento, y, en caso contrario, solicita proponer la colisión positiva de competencia.

3. Efectuados algunos trámites al interior de la Justicia castrense, en donde el juzgado instructor remitió la presente investigación al Juzgado 6 de Instancia Militar de Brigada, por considerarlo debía trabar el conflicto; sin embargo, dicho despacho mediante proveído del 19 de diciembre de 2016, previo a aclarar que todos los despachos forman parte de la estructura creada para CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN RADICADO No. 11001 01 02 000 2017 00147 00

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO juzgar delitos militares y aquellos comunes que tengan relación con el servicio, indicó que correspondía al funcionario instructor estudiar el contenido de las pruebas allegada por la Jurisdicción Ordinaria, a fin de determinar si continuaba arrogándose la competencia a la Justicia Penal Militar, para así trabar el conflicto, o por el contrario remitirlo a la Justicia Penal Ordinaria.

Consecuente con lo expuesto, el Juzgado 82 de Instrucción Penal Militar, mediante proveído del 10 de enero de 2017, luego del resumen de los hechos objeto de investigación penal y con base en las pruebas, consideró que la

calidad de miembros de la fuerza pública del personal que participó en la operación, la cual no está en duda; aún, en el probable caso de existir un abuso o extralimitación, tales hechos reafirman que la jurisdicción penal militar es la llamada a juzgar este tipo de conductas de los integrantes de la patrulla militar quienes se encontraban en servicio activo; ello, de conformidad con la Sentencia C-358 de 1997. Además, como se ha establecido, el fuero penal militar debe mirarse bajo dos perspectivas: Una subjetiva y otra funcional; la subjetiva hace relación a la calidad de los miembros de la fuerza pública en servicio activo y la funcional consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública. En el anterior orden de ideas, consideró suficientes los méritos para que dicha jurisdicción reclame la competencia, por ser el organismo judicial más indicado para conocer los hechos, máxime si se tiene en cuenta lo siguiente:

1. Los servidores que participaron en la operación, son militares en servicio activo, es decir, tal calidad de militar al momento de consumar el punible, hace CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN RADICADO No. 11001 01 02 000 2017 00147 00

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que su comportamiento se encuentre cobijado por el artículo 1º del Código

Penal Castrense.

2. La actuación de la tropa se produjo en desarrollo de una orden de operaciones, y lo derivado de su desarrollo, consecuencia del deber de defender la soberanía estatal, tal y como lo indica el artículo 217

constitucional. En conclusión, se trató de una operación militar en cumplimiento del mandato constitucional exigible a la Fuerza Pública, circunstancia que obliga a dar aplicación al principio del juez natural, siendo para el caso, la justicia castrense. Con base en lo expuesto, se ordenó remitir la presente investigación ante esta Superioridad, a fin de dirimir el conflicto presentado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes

atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN RADICADO No. 11001 01 02 000 2017 00147 00

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las Funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el

parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN RADICADO No. 11001 01 02 000 2017 00147 00

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. De otra parte, es necesario en primer término y a efecto de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción según el profesor Devis Echandía, refiere a: “[la] soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilícitos de toda clase o adoptar medidas de

seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN RADICADO No. 11001 01 02 000 2017 00147 00

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias.”1

En este orden de ideas, la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones2, obedece a la especialidad jurídica, produciéndose una distribución que conduce a posibilitar el acceso de los usuarios a jueces de diferentes especialidades del derecho, surgiendo el instituto de la competencia. En suma, la jurisdicción es entendida como la potestad general del Estado de administrar justicia, la cual es dividida por la ley en diversas clases y según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoca. Conforme con lo anterior, en este caso, corresponde a esta Sala dirimir el conflicto de jurisdicciones suscitado entre las Jurisdicciones Penal Ordinaria y Penal Militar, y en consecuencia, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, en el que se investiga los hechos ocurridos en noviembre de 2010, en el municipio de Funza (Cundinamarca), 1 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, 2004, Pág. 97. 2 El artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 1º de la ley 585 de 2000, dispone expresamente: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:

1. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones:

a) De la Jurisdicción Ordinaria:

1. Corte Suprema de Justicia.

2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

3. Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

1. Consejo de Estado.

2. Tribunales Administrativos.

3. Juzgados Administrativos: c) De la Jurisdicción Constitucional: Corte Constitucional; d) De la Jurisdicción de la Paz: Jueces de Paz; e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas: Autoridades de los Territorios Indígenas.

2. La Fiscalía General de la Nación.

3. El Consejo Superior de la Judicatura.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en los cuales al parecer fue estafado y presuntamente extorsionado el señor FABIO MOLINA JUNGUITO y otro, quienes habrían entregado dineros, electrodomésticos e informaciones a cambio de un arma de fuego con salvoconducto o permiso especial de las fuerzas militares y una libreta militar.

2. La Competencia de la Justicia Penal Militar.

El punto de discusión conforme con los hechos planteados, debe analizarse atendiendo los postulados del Acto Legislativo 01 de 2015, por el cual se reformó el artículo 221 de la Constitución Política, norma que expresa: “El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De las

conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública.” La Corte Constitucional mediante Sentencia C-084 de 2016, con ponencia del Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, declaró EXEQUIBLE, la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN RADICADO No. 11001 01 02 000 2017 00147 00

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de

este”,contenida en el inciso segundo del artículo primero del Acto legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”. Dentro del estudio realizado por la Corte Constitucional se encontró que la reforma al artículo 221 de la Constitución Política, se orientó a modificar el alcance del fuero penal militar, en el sentido de asignar a las cortes marciales o tribunales militares o policiales el conocimiento de delitos al Derecho Internacional Humanitario, “salvo algunas consideradas de especial gravedad.” Sin embargo, “A partir del quinto debate la redacción y el alcance del Acto Legislativo, cambió sustancialmente al punto que fueron suprimidos los dos enunciados normativos mencionados, en los que de manera explícita se proponía una ampliación del fuero penal militar a las infracciones al derecho internacional humanitario.” En este orden de ideas, cabe resaltar que el acto legislativo “no modificó el inciso primero del artículo 221 de la Constitución, precepto del cual se derivan los criterios subjetivo y funcional,” de los cuales ya se había pronunciado la Guardiana de la Constitución al expresar: “El fuero penal militar: Análisis desde una perspectiva conceptual, normativa y jurisprudencial. Concepto y características

55. En el sistema jurídico colombiano, el «fuero penal militar» es una prerrogativa en virtud de la cual los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo no son investigados y juzgados por los fiscales y jueces a los cuales están sometidos la generalidad de los ciudadanos, sino por jueces y tribunales militares, con arreglo al Código y leyes penales militares, en aquellos eventos

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en los que incurren en conductas punibles al ejecutar o desarrollar sus funciones legales y constitucionales. 55.1. El fuero supone, en este sentido, un trato especial a los miembros de la fuerza pública en lo relativo a los funcionarios competentes para averiguar y determinar la responsabilidad en los delitos en que incurrieren mientras desarrollan labores oficiales y, correlativamente, constituye una muy relevante excepción al principio general del juez natural ordinario, que conoce de las conductas punibles cometidas por la generalidad de los asociados. 55.2. Este trato particularizado se ha justificado en las diferencias existentes entre los deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil[57]. El fuero reclamaría, así, justificación en la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente y armónico con su particular sistema de organización y de formación castrense[58].

55.3. En los diferentes sistemas jurídicos contemporáneos se han adoptado fundamentalmente tres modelos de investigación y procesamiento penal para los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública: (i) aquellos que incorporan y confunden la justicia penal militar con la estructura militar de mando, aunque con garantías propias de la administración de justicia ordinaria; (ii) otros que separan y distinguen el esquema jerarquizado propio del mando militar de los órganos jurisdiccionales de la justicia penal militar y vinculan estos últimos ya sea a la rama ejecutiva o a la rama judicial; y, (iii) los modelos en los cuales todos los delitos cometidos por militares y policía, en desarrollo de sus funciones, son juzgados por la justicia ordinaria y suponen, en consecuencia, inexistencia de una jurisdicción penal militar propiamente dicha[59]. 55.4 En Colombia, tradicionalmente se ha acogido el modelo que podría denominarse intermedio (ii), pues la jurisdicción penal militar ha sido diferenciada del mando militar y de la jurisdicción ordinaria, sobre la base del reconocimiento del fuero penal militar, de la existencia de jueces y tribunales penales militares que se ocupan de juzgar única y exclusivamente miembros de la fuerza pública en CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN RADICADO No. 11001 01 02 000 2017 00147 00

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO servicio activo y por actos relacionados con el servicio, y a partir de la sujeción de esa justicia a un Código específico y, en general, a reglas especiales de derecho penal militar[60].”3

Así las cosas, de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional4, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar.

3. Del caso concretoPlanteamiento del problema: Como se dijo inicialmente se trata en esta oportunidad de establecer a cuál autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el 28 de octubre de 2015, en el sector conocido como Bocas de Caño Reservas, jurisdicción del Municipio de Uribe (Meta), cuando presuntamente en desarrollo de la orden de

3[57] Sentencia T-737 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar Gil. [58] Sentencias C-399 de 1995, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, T-806 de 2000, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra; T-1001 de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil. [59] Cfr. C-141 de 1995, M. P.: Antonio Barrera Carbonell. [60] Ibíd. Se ha aclarado, así mismo, que la jurisdicción penal militar, no obstante administra justicia, no

hace parte de la rama judicial. Al respecto, ver sentencias C-737 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; C-361 de 2001. M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-676 de 2001, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1149 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería; C-1261 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería; C-457 de 2002, M. P.: Jaime Córdoba Triviño; C-1262 de 2001, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencias C-1149 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería Sentencia C-084 de 2016, Magistrado

Ponente LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

4 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO operaciones “Octaviano” y orden fragmentaria “OʼLeary”, la unidad agregada “Leopardo” sostuvo combates contra integrantes del frente 40 de las “FARC”, arrojando como resultado la muerte de los señores José Elinarco Silvara

Méndez y Marcelo Perdomo.

4. Solución al conflicto planteado.

Consecuente con la argumentación expuesta, se hace necesario hacer las siguientes precisiones: En cuanto al Aspecto Subjetivo. En la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, pues las autoridades

jurisdiccionales en conflicto, no niegan que los implicados pertenezcan a la Fuerza Pública. Lo anterior se corrobora con el documento que contiene el listado del personal “Leopardo” 3, suscrito por el Teniente Coronel CONTRERAS ACEVEDO ERSON ALBEIRO, Comandante de la dicha Compañía, el cual fuera enviado a la Juez 82 de Instrucción Penal Militar por el Teniente Coronel NESTOR LOSADA ROJAS, Comandante Puesto de Mando Brigada Móvil No. 1 (E), mediante comunicación No. 002018 del 16 de diciembre de 20155, junto con otros documentos que da fe de los miembros de la fuerza pública en servicio activo. Sin embargo, en relación con el Aspecto Funcional y de conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, se precisa establecer si los hechos criminosos, fueron o no desarrollados “en relación con el servicio”. 5 Folio 212 del cuaderno uno de copias.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Para abordar tal examen, precísese que de conformidad con el artículo 217 de la Carta Fundamental, las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

En el presente caso la discusión surge de las circunstancias modales que rodearon el acaecimiento de los hechos investigados, a fin de determinar sobre quien podría recaer la responsabilidad de los mismos, con la finalidad de

establecer si se actuó en ejercicio de sus funciones constitucionales. Observa esta Colegiatura que si bien es cierto el aspecto subjetivo se materializa en el caso sub judice, toda vez que no existe duda de la condición de miembro del Ejército Nacional de las personas involucradas en los hechos acaecidos el 28 de octubre de 2015, referidos al homicidio de los ciudadanos José Elinarco Silvara Méndez y Marcelo Perdomo; no puede colegirse lo mismo frente al aspecto funcional, pues de acuerdo al material probatorio hasta ahora recaudado y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, éstas no guardan relación estrecha con el servicio, tal como disponen las normas constitucionales y legales que regulan la materia, veamos: Dispone el artículo 221 de la Constitución Política que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Subrayado fuera del texto) De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN RADICADO No. 11001 01 02 000 2017 00147 00

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1.- Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2.- Que el acto u omisión realizada tenga relación

con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. “Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones”. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”6 Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar

debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un 6 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una Funciones propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando activid