CSDJ - F11001010200020170016000ADJUNTA20170313181027-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecisiete (2017)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201700160 00

Aprobado según Acta de Sala N° 016 de la misma fecha. Ref. Conflicto Penal - Militar, entre el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio y el Juzgado Cuarto de Brigada de Apiay (Meta). ASUNTO Procede la Sala a decidir el conflicto positivo de jurisdicciones, surgido entre el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio -suscitado por la Fiscalía 61 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la misma sedey el Juzgado Cuarto de Brigada de Apiay (Meta), a raíz del conocimiento de la actuación penal seguida en contra de uniformados pertenecientes al Batallón de Combate Terrestre Nº 7, con sede en Villavicencio (Meta), por hechos sucedidos el 5 de marzo de 2015 en la vereda “Caño Lindo”, jurisdicción del municipio de El Castillo (Meta), con ocasión de la muerte del señor Heber López Rozo. HECHOS Surgió el conflicto positivo de jurisdicciones entre las autoridades ya especificadas, porque ambas consideran que son las competentes para conocer de la actuación relacionada con la muerte del ciudadano Heber López

Rozo, la que tuvo ocurrencia el 5 de marzo de 2015 en la vereda “Caño Lindo” jurisdicción del municipio de El Castillo (Meta), por acción de integrantes del Batallón de Combate Terrestre Nº 7, con sede en Villavicencio (Meta). POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA El doctor César Fabián Méndez Tole, en su condición de Fiscal 61 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, en audiencia celebrada el 26 de diciembre de 2016 por el Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, reclamó la competencia de dicha jurisdicción para continuar con el conocimiento de la investigación, pues en su criterio, por las circunstancias en que resultó abatido con arma de fuego el señor Hever López Rozo, por acción de integrantes del Batallón de Combate Terrestre Nº 7, con sede en Villavicencio, la competencia debe asignarse a dicha jurisdicción. Fundamentó la anterior postura, porque:

1. La muerte del mencionado campesino se presentó en momentos en que se dirigía a la casa de un vecino con el fin de conseguir una leche, y quien solo portaba una escopeta para cazar.

2. El uniformado que le disparó al señor López Rozo tenía la calidad de combatiente y por eso debidamente capacitado en DIH, razón por la cual en los hechos materia de investigación desconoció los principios de proporcionalidad, distinción y precaución, al dispararle a una persona indefensa, quebrantándose así el nexo causal entre la actividad del servicio y los hechos.

3. Los hechos permiten adecuar la conducta investigada en la preceptiva contenida en el artículo 135 del Código Penal, es decir, en el delito de homicidio en persona protegida1, pues no obstante presentarse los hechos en desarrollo del conflicto armado -orden de operación contra integrantes de las FARC-, los militares no tenían licencia ilimitada para atacar, debiendo respetar las reglas del Derecho Internacional Humanitario, como lo es el respeto por los no combatientes.

La anterior argumentación fue acogida por el Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías mencionado, quien agregó que de acuerdo con el trabajo de campo y registro fotográfico al lugar de los hechos, se desprende que la víctima no hacía parte de combate alguno, se trataba de un civil que portaba una escopeta para cazar y por eso si no hubo enfrentamiento armado, no existe justificación alguna para la acción de la Fuerza Pública. 1 “Artículo 135. Homicidio en persona protegida. Adicionado por el art. 27, Ley 1257 de 2008. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años. Parágrafo. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se

entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:

1. Los integrantes de la población civil…” En el anterior orden de ideas, propuso el conflicto positivo de competencia a la Jurisdicción Penal Militar, para lo cual dispuso el envío de dicha audiencia para el pronunciamiento que consideraran pertinente.

POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN CASTRENSE La Teniente Coronel Sandra Patricia Botia Ramos, en su condición de Jueza Cuarta de Brigada de Apiay (Meta), mediante escrito del 23 de enero de 2017, no aceptó remitir las diligencias a la Jurisdicción ordinaria como lo solicitó en audiencia el Fiscal 61 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, al considerar que los hechos donde perdió la vida el señor Heber López Rozo quedaban cobijados por el Fuero constitucional consagrado para los integrantes de la Fuerza Pública, y por lo tanto, es la Jurisdicción Penal Militar la competente para conocer de dicha actuación. Lo anterior, porque la actuación de los uniformados involucrados en los hechos se desarrolló en servicio activo, para el caso, en cumplimiento de la operación militar “Martín”, la que tenía como uno de sus objetivos ubicar a miembros del 53 frente de las FARC que tenían como área de influencia los municipios de Lejanías y El Castillo (Meta). Resaltó lo aseverado en sus declaraciones por los uniformados que participaron en los hechos, en especial, lo relatado por el soldado Laguna de la Hoz Andrés Felipe: “la persona siguió caminando en el camino, la persona como que escuchó y voltió y tiró a dar como una media vuelta, giró hacia

donde estábamos nosotros, él gira y mi Dragoneante MURCIA le ve el arma y le dispara, porque nosotros pensamos que nos iba a atacar porque había información que por ese camino iban a pasar unos guerrilleros, en ese momento también me doy cuenta que tenía un arma, no podíamos (sic) que tipo de arma, porque nosotros estábamos en una parte, hacia unos árboles que dificultaban la visibilidad, MURCIA se tiró de arriba y bajó corriendo a mirar”. Que por lo anterior y en presencia de un posible “error operacional”, el delito a atribuir sería el de homicidio culposo, y en aplicación de los principios de legalidad de la actuación, presunción de conexidad con el servicio y de inocencia, debe mantenerse la investigación en esa jurisdicción especial. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por mandato de los artículos 256-6 de la Constitución Política y 112-2 de la Ley 270 de 1996, esta Corporación tiene competencia para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones, como en este evento, entre la Penal Militar y la Penal Ordinaria. Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán

sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nº 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. El conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y, c) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. Así entonces, el asunto que demanda el interés de la Sala, procede del conflicto positivo surgido entre el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio y el Juzgado Cuarto de Brigada de Apiay (Meta), al declarar que son competentes para conocer de la actuación penal seguida contra miembros del Ejército Nacional a quienes se les atribuye la comisión del delito de homicidio en quien en vida se llamaba Hever López Rozo, en hechos sucedidos el 5 de marzo de 2015 en la vereda

“Caño Lindo”, jurisdicción del municipio de El Castillo (Meta). Del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) se infieren como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “…La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco

del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”2. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “…Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y

apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”3. En reciente Jurisprudencia4, la Corte Constitucional declaró exequible, la expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un 2 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 3 Sala de Casación Penal, auto del 23 de agosto de 1989. MP. Dr. Gustavo Gómez Velásquez (Negrilla fuera de texto). 4 Sentencia C-084 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso 2º, del artículo 1º, del Acto Legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”, la Corte tuvo como fundamento entre otros, el siguiente: “En cumplimiento de su función de garantizar la identidad de la Constitución, esto es, los ejes esenciales que la fundamentan y le proveen su esencia, la Corte sentó el único sentido de la norma que resulta compatible con el deber estatal de respetar y proteger los

derechos humanos, y sobre esa comprensión declaró la exequibilidad de la norma. Consideró la Corte, que el inciso segundo del Acto Legislativo 01 de 2015, debía ser armonizado con los mandatos de la Carta y del bloque de constitucionalidad que establecen la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y libertades consagrados en la Constitución. Debía ser concordado también con aquellos preceptos que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; con los que establecen garantías judiciales en todos los ámbitos de la administración; al igual que con aquellos que proscriben la suspensión de los derechos fundamentales, y prescriben que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una interpretación del segmento normativo examinado, acorde y armónica con dichos preceptos superiores conduce a que la explícita referencia al derecho internacional humanitario como marco normativo aplicable en las investigaciones que se adelanten contra miembros de la fuerza pública por hechos relacionados con el conflicto armado, no puede excluir la aplicación convergente y complementaria del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, al poner en contacto el precepto acusado con los principios y preceptos de la Carta que integran el eje definitorio frente al cual se realiza el examen de constitucionalidad, la Sala fijó un sentido de la norma, según el cual: “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”,

sin que se excluya la aplicación complementaria de los mandatos del derecho internacional de los derechos humanos. Para la Corte esta es la única interpretación compatible con el deber del Estado de garantizar y proteger el núcleo común que comparten el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, que como lo ha subrayado su jurisprudencia (C-574 de 1992 y C-225 de 1995) son “normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana”. Solución del conflicto. Ninguna duda se tiene en cuanto a la condición de miembros de las Fuerzas Militares de los implicados en los hechos investigados, pues las diligencias cuentan con elementos de juicio indicativos de que quienes participaron en los hechos objeto de investigación penal pertenecían al Batallón de Combate Terrestre Nº 7, con sede en Villavicencio (Meta), lo cual se demuestra con lo informado el 5 de marzo de 2015 por el Teniente Coronel Ómar González, Oficial B3 de la Séptima Brigada, ante el Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar de Apiay Meta5, y con las declaraciones de los uniformados participantes en los hechos6. 5 Fl. 1 fte y vto, del cuaderno allegado por la Jurisdicción Penal Militar. 6 Fls. 51 y s.s. del cuaderno instruido por la Jurisdicción Penal Militar. Ahora bien, de conformidad con las jurisprudencias referenciadas, se precisa entonces establecer si la muerte del señor Heber López Rozo, se produjo “en

relación con el servicio” que prestaban los uniformados involucrados en los hechos, o, si por el contrario, existen dudas sobre actuación de esa naturaleza. Confrontadas las tesis expuestas por los funcionarios trabados en el conflicto, y de cara a la totalidad del acervo probatorio recaudado hasta el momento, se evidencia que no se tiene claridad en torno a las circunstancias en que fue abatido por integrantes del Ejército Nacional el campesino Heber López Rozo, es decir, como lo planteó en audiencia el Fiscal 61 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, surgen dudas respecto a la necesidad que tenía de accionar el arma de fuego el uniformado que lo hizo contra el mencionado ciudadano, pues se tiene por establecido que se trataba de un civil no combatiente. En efecto, razón le asiste al representante de la Fiscalía General de la Nación al sostener que para el momento de los acontecimientos no se presentó combate alguno entre los militares y quien resultó muerto por disparo de arma de fuego, pues así se desprende de lo declarado por el soldado Laguna de la Hoz Andrés Felipe -testimonio resaltado por la misma Jurisdicción Penal Militar, como se dejó visto-, encontrando apoyo procesal en lo aseverado por Educardo Ángel González -cuñado del señor López Rozo-, al dar a conocer la clase de persona que era: dedicado a la agricultura, y sin que tuviera problemas con la comunidad. La duda en torno a las circunstancias anotadas cobra mayor peso si se tiene en cuenta que por lo menos fueron 6 los uniformados que se encontraban en

el lugar de los hechos, quienes portaban su debido equipo de combate, como se infiere de sus declaraciones y debidamente preparados para enfrentar a toda clase de grupos armados ilegales, hallándosele a quien resultó muerto una escopeta calibre 16 sin percutir7, sin que sea razonable que una persona en esas circunstancias se atreva a enfrentar a un pelotón de combate del Ejército Nacional. Por eso entonces, si el Fuero Militar se constituye en una excepción a la competencia de los jueces naturales en nuestro ordenamiento jurídico, de presentarse alguna inquietud en torno a si la conducta investigada se ocasionó o no en razón del servicio, quien debe conocer de la misma debe ser la jurisdicción ordinaria, dada la interpretación restrictiva a la que debe acudirse, como lo postuló la Corte Constitucional en las sentencias mencionadas. En ese orden de ideas, dadas las circunstancias advertidas, se presentan serias dudas respecto a la forma en que fue atacado con arma de fuego el día de los hechos, el ciudadano Heber López Rozo, la cual solo podrá esclarecerse dentro de la actuación que se adelanta contra los uniformados investigados. Por eso entonces, la investigación debe quedar en poder de la Fiscalía General de la Nación para que continúe con la investigación que tiene a su cargo. No sobra recodar que esta Corporación en asunto similar, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, decidió en los términos en que se hace en el presente asunto8. 7 Así lo evidencian la diligencia de inspección técnica practicada al cadáver y el registro fotográfico al lugar de los hechos (fls. 167 a 185).

8 Auto proferido el 27 de marzo de 2014, radicación 201400338 00, Sala 022. Se considera suficiente lo anterior, para concluir que la prueba que hasta ahora milita en el expediente lleva a esta Sala a fijar, por el momento, la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado de cara a los acontecimientos sucedidos el 5 de marzo de 2015 en la vereda “Caño Lindo”, jurisdicción del municipio de El Castillo (Meta), en la jurisdicción ordinaria, situación por la cual se remitirá la actuación a la Fiscalía 61 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio, para que cumpla lo inherente a sus funciones, y se informará de lo decidido al Juzgado Cuarto de Brigada de Apiay (Meta). En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación penal a la Jurisdicción Ordinaria, representada en este caso por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio y la Fiscalía 61 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Villavicencio (Meta), de acuerdo con lo argumentado en la motivación de esta providencia. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación a la indicada Fiscalía, y copia de esta providencia al Juzgado Cuarto de Brigada de Apiay

(Meta), para su debido cumplimiento.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial