CSDJ - F11001010200020170019300ADJUNTA20170406170505-2017

CONFLICTO DE JURISDICCION CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria PenalIndígena Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo” Esta suma de factores, en este evento no se cumple el institucional y objetivo, dentro del cual, se insiste, cobra enorme importancia el proceso de aculturación del sujeto agente investigado, y serias falencias en cuanto a la institucionalidad de la Comunidad indígena para el juzgamiento de sus pares, ameritan que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y la importancia de la protección del bien jurídico afectado se incline en favor de éste último y, en consecuencia, que el asunto continúe en conocimiento de la jurisdicción ordinaria, y así se declarará.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201700193-00 (13043-31) Aprobado según Acta de Sala No. 29

ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE MANIZALES y el RESGUARDO INDÍGENA CAÑAMOMO LOMAPRIETA DE LA COMUNIDAD DE TUMBABARRETO, ETNIA EMBERA CHAMÍ de la jurisdicción del Municipio de Riosucio, Caldas, elevada a través de su defensor público, para conocer de la investigación penal que se adelanta contra el señor WILLIAM ALEXANDER GUEVARA TABORDA, por el presunto delito de fabricación, tráfico porte y porte de armas de fuego, partes o municiones establecido en el artículo 365 del C.P. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La génesis del presente conflicto se suscitó con ocasión de lo descrito en la ORDEN DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO obrante a folios 9 al 22 del cuaderno original de la actuación, elaborada por el Fiscal Segundo Seccional del Municipio de Riosucio, Caldas, en al cual se extrae que:

“(…) LA INFORMACIÓN PUES EN CONOCIMIENTO POR EL

FUNCIONARIO DE POLICÍA JUDICIAL, EST ES, INFORME

INVESTIGADOR DE CAMPO QUE DA CUENTA DE LAS LABORES

DESPLEGADAS POR LA POLICÍA JUDICIAL DE CONFIRMACIÓN Y

VERIFICACIÓN CON SU CORRESPONDIENTE FIJACIÓN

FOTOGRÁFICA DEL INMUEBLE, CON LA INFORMACIÓN APORTADA A TRAVÉS DE LA FUENTE FORMAL QUE DA CUENTA, SOBRE LA ACTIVIDAD ILICITA A LA QUE ALLÍ SE DEDICA EL

SEÑOR WILLIAM ALEXANDER GUEVARA TABORDA. ASÍ MISMO

SE DICE EN CUANTO A LA INFORMACIÓN BRINDADA POR EL

COMANDANTE OPERATIVO DE LA ESTACIÓN DE POLICÍA DE

RIOSUCIO, CALDAS, Y DE UNA FUENTE HUMANA QUE AFIRMA

SER TESTIGO DE LA TENENCIA, ALMACENAMIENTO Y VENTA DE

EXPLOSIVOS, DINAMITA, ES QUE SE CONSIDERA QUE LAS

MISMAS OFRECEN UN ALTO GRADO DE CREDIBILIDAD,

PERMITIENDO CONSIDERAR QUE EN ESE INMUEBLE SE ESTA

ALMACENANDO EXPLOSIVOS DINAMITA PARA LA VENTA, CON

LA QUE NO SOLAMENTE SE ATENTA CONTRA BIENES

JURÍDICAMENTE TUTELADOS COMO LA SEGURIDAD PÚBLICA

SINO QUE CON ESOS ELEMENTOS SE ESTA ATENTANDO

CONTRA OTROS BIENES EL ORDEN ECONÓMICO Y SOCIAL

SEGÚN CONSIDERACIONES DE NUESTA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA QUE HA CONSIERADO ESTA CONDUCTA COMO PRURIOFENSIVA”. 2.- Por lo anterior, en Audiencia Preliminar celebrada el 18 de mayo de 2016, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio, Caldas, bajo el radicado No. 161466000042201600294, consideró que se cumplieron los requisitos descritos en la normatividad penal respecto de la formulación de la imputación presentada por la Fiscalía, en contra del señor William Alexander Guevara Taborda, a quien se le dio la oportunidad de manifestar si era su deseo de aceptar cargos según los contenidos en los artículos 365 y 366 del C.P., ante la negativa dispuso

el Juzgado de conocimiento imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el lugar de su residencia (fl. 42 – 48 c.o. y Cd No. 1). En sesión del 22 de noviembre de 2016, el despacho de conocimiento instaló la Audiencia de Acusación en la cual se declaró legalmente formulada la acusación (fl. 93 – 94 c.o.). 3.- Mediante escrito radicado el 4 de enero de 2017, el defensor público del sindicado, doctor Carlos Alberto Soto Arboleda, solicitó cesar el procedimiento penal en favor de su prohijado, y remitir la actuación a instancia del Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta de Riosucio y Supía, Caldas, para que continúe con la investigación bajo sus propias reglas. Lo anterior, al considerar que al reunir el material probatorio para la defensa de su cliente, advirtió que éste pertenecía a una comunidad indígena, siendo miembro activo de la misma, teniéndose que el delito por el cual estaba siendo juzgado fue cometido en territorio indígena, operando la jurisdicción especial indígena cumpliéndose los elementos personal, el territorial y el institucional, siendo dicho resguardo quien debe conocer del proceso seguido contra su comunero, para lo cual allegó copia de los documentos que soportaran su dicho (fl. 97 – 116 c.o.). 4.- El 30 de enero de 2017 el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE MANIZALES, CALDAS, se instaló en audiencia

para resolver la petición del defensor público, contando con la asistencia de éste y del señor Fiscal del caso. Intervención del Defensor Público: la Defensa reiteró lo manifestado en su escrito presentado el 4 de enero de 2017, deprecando que el conocimiento del proceso penal adelantado contra el procesado sea remitido a la Jurisdicción indígena.

Intervención del Fiscal: En su intervención manifestó el funcionario que de conformidad con los elementos presentados por el defensor público, no se oponía en relación con dicho procedimiento, máxime con los pronunciamientos elevados por la Corte Constitucional sobre el tema, siempre y cuando dicha comunidad cuente con las autoridades competentes tal y como lo “establece la norma, especialmente el artículo 246 de la constitución nacional”, por ser una jurisdicción especial que tienen la competencia para juzgar a sus comuneros.

Intervención del Ministerio Público. Sobre el particular señaló el agente público que en consonancia con los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional, teniéndose unos requisitos que “aparentemente se cumplen en este caso de acuerdo con los elementos traídos por el señor defensor a esta audiencia (…) considera que es viable que se proceda a darle viabilidad a la solicitud que ha formulado el señor defensor”. El Juzgado de Conocimiento luego de verificar los postulados que definen la impugnación de competencia, descrito en el artículo 55 del C.P.P., y de lo expuestos por los intervinientes a la diligencia, procedió a realizar un recuento de los elementos constitutivos del fuero indígena encontrando que el personal se encontraba cumplido con la

certificación que se allegó suscrita por el Gobernador del cabildo indígena, en el cual se constata la vinculación del sindicado a la comunidad indígena. Sobre el elemento territorial aseguró el despacho judicial que de lo descrito en la orden de registro y allanamiento observó que el inmueble ubicado en zona rural sobre el camino rural de Riosucio el cual conducía a las minas Gavia, ocurriendo el hecho investigado en la residencia del acusado, estando ubicada la misma en el sector de la Soledad parte baja de la vereda Tumbabareto de Riosucio, Caldas, con lo cual se cumplía el requisito territorial, pues dicho territorio abarca el espacio de significado cultural en que las comunidades ejercen mayor parte de sus derechos autónomos y de autodeterminación. Destacó además que de la documentación allegada por el defensor público constató que se contaba con la diligencia de adjudicación No. 02613 de un predio al imputado en sede de dicho resguardo. En relación con el elemento institucional, encontró el juzgado de instrucción que era un hecho notorio la existencia de una organización existente en el departamento de Caldas, como que ostentaba la comunidad Embera Chamí, además de la constancia aportada y registro de asuntos indígenas RON y Ministerio del Interior, en la que se observa la inscripción en el registro de Cañamomo y Lomaprieta enn la Jurisdicción de Riosucio, Caldas, encontrándose que dicha comunidad contaba con una institucionalidad y organización según lo advertía del acta de posesión No. 0202 de 2016 donde observaba la existencia de una Junta de Gobierno, unos cabildantes y una

distribución de cargos. Sin embargo, encontró reparos sobre el elemento objetivo, pues de las conductas por las cuales fue llamado a juicio penal el inculpado, corresponde a delitos contra la seguridad pública, siendo éstos delitos de peligro común, o que pueden ocasionar grave peligro para la comunidad “de manera que se trata de un delito que interesa tanto a la comunidad, de manera que es evidente que se trata de un delito que interesa tanto a la comunidad indígena como a todo el conglomerado social”, siendo este elemento el que define la competencia en estos eventos. Por lo anterior, trajo a colación las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos investigados, al destacar que el bien jurídico comprometido involucra a la comunidad indígena y al conglomerado social, teniéndose una grave amenaza que no abarcaba intereses individuales exclusivos, pues los elementos incautados eran de uso privativo de las fuerzas armadas, o de uso restringido. En suma, destacó el juzgado que por éste análisis el efecto era negar el fuero reclamado por la defensa del imputado, toda vez que de los artículos 217 y 218 de la constitución nacional, debe tenerse a consideración la naturaleza de los elementos incautados, al corresponder éstos con el “monopolio de la fuerza por parte del Estado, de manera particular con las armas y ciertos elementos de uso privativo y de uso restringido, que precisamente parte de la imputación es por el artículo 366 C.P., en cuanto a sesenta (60) barras de indugel antes mencionadas que fueron materia de incautación. En este orden de ideas, el Estado ha vedado a cualquier autoridad cualquier tipo de

injerencia que involucre esas materias, restricción que en consecuencia se extiende al tema de la jurisdicción indígena, pues el bien jurídico se refiere a peligro común, la forma y afectación involucra un control que en principio es exclusivo del Estado (…)”, por lo tanto no le era razonable suponer que el constituyente postulare la primacía de las comunidades indígenas en cuanto al juzgamiento de comportamientos relacionados con los aquí investigados. Concluyó finalmente, que su despacho debía continuar con el conocimiento del asunto, al no tenerse acreditado el elemento objetivo del fuero indígena en el caso de estudio, teniéndose que la jurisdicción competente es la ordinaria en su especialidad penal, por lo cual ordenó la remisión del expediente ante esta Corporación para lo de su competencia (fl. 120 – 123 c.o. y Cd No.2). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Quien aquí funge como Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T-196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, mediante auto del 7 de marzo de 2017, ordenó la práctica de las siguientes pruebas, por lo cual se allegó la siguiente documental con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena (fls. 5 - 8 c.o. 1ª instancia). 2.- La señora Gobernadora del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta, de la jurisdicción de los municipios de Riosucio y Supía,

Caldas, atendió el requerimiento elevado por la instructora de esta Sala, señalando lo siguiente: - Señaló que su resguardo desarrollo la actividad agropecuaria con lo cual sus productos son el sustento de su comunidad, siendo además beneficiario de recursos del S.G.P. desarrollándose con los mismos proyectos productivos. - La comunidad se encuentra ubicada en jurisdicción de los municipios de Riosucio y Supía, Caldas. En el municipio de Riosucio el 80% de la población es indígena perteneciente a la Etnia Embera Chamí. Agregó que el contacto con personas de la comunidad mayoritaria es permanente por cuanto el resguardo es de fácil acceso por encontrarse en límites con las zonas urbanas de los municipios de Riosucio y Supía, estando a dos horas de la ciudad de Manizales y Pereira y a 4 horas de Medellín, por ello ha desplegado grandes esfuerzos para preservar sus usos y costumbres debido a los procesos de aculturación sufridos por su resguardo. - Destacó la representante del resguardo que se ha implementado el fortalecimiento de justicia a través de la creación del Área de Justicia Propia, orientada a trabajar en actividades relacionadas con el ordenamiento, saneamiento y ampliación del territorio, el tratamiento de conflictos entre comuneros, la consolidación de la autoridad tradicional y la defensa de los derechos colectivos y fundamentales de nuestra comunidad. Manifestó que dicha área está conformada por 4 programas como eran: la Comisión Jurídica encargada de la atención y tratamiento de conflictos entre sus comuneros, coordinación con la jurisdicción ordinaria,

capacitaciones a cabildantes y grupos de apoyo, intercambio permanente con las comisiones de justicia de los otros resguardos indígenas e instituciones externas. Así como el manejo de problemas presentados entre foráneos y comuneros asentados en su comunidad todo bajo el apego de la ley mayor. - Sobre las sanciones informó que existían las siguientes: Amonestación privada, trabajo comunitario, Multa y privación de la libertad acompañada con trabajo comunitario. - Agregó que la Comisión Jurídica era la encargada de juzgar los asuntos relacionados con todo tipo de infracción al orden social y comunitario establecido en su comunidad indígena Cañamomo Lomaprieta, estando conformada por 3 personas del Consejo de Gobierno, quienes están encargados de resolver los conflictos suscitados entre los comuneros y la imposición de sanciones, además de 3 personas que ejecutan actividades de dinamizadores, quienes tiene a su cargo la recolección de las pruebas anunciadas por los comuneros o por orden de la Comisión Jurídica o a su criterio propio. - Frente a cualquier investigación contra un miembro de la comunidad éste cuenta con todas las garantías de defensa, estándole permitido presentar pruebas a su favor y controvertir aquellas que han sido presentadas en su contra, y si resultara necesario pueden solicitar la designación de un abogado, previa concertación con la autoridad tradicional. - Así mismo las víctimas tienen la oportunidad de intervenir en el proceso penal, teniendo la posibilidad de presentar pruebas, e igualmente pueden solicitar la designación de un abogado previa aprobación de la autoridad tradicional. - En caso de reincidencia de la conducta ya investigada y enjuiciada

por la autoridad tradicional, puede generar que se solicite a la justicia ordinaria que investigue dicho hecho “pues se considera como un comportamiento grave en contra de la justicia propia”. - Frente a la conductas por las cuales estaba siendo procesado el comunero, aseguró la Gobernadora que previo el adelantamiento del proceso respectivo, atendiendo la gravedad de la misma, puede imponérsele una sanción restrictiva de la libertad personal, para lo cual cuentan con centro de resocialización denominado La Mandrágora en la comunidad de Sipirra, municipio de Riosucio, Caldas, para lo cual se contaba con la guardia indígena encargada de ejecutar disposiciones provenientes de esta como órdenes de captura, conducción de comuneros, registro y allanamiento entre otros, allegando copia del plan de vida del Resguardo Indígena Cañamomo Lamaprieta (fl. 14 - 111 c.o. 2ª instancia). 3.- En cumplimiento del auto anterior, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en oficio del 9 marzo de 2017, informó: “Que consultadas las bases de datos institucionales de esta Dirección, en jurisdicción de los municipios de Riosucio y Supía, departamento de Caldas, se registra el Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta de origen colonial, el cual debe ser reestructurado por la Agencia Nacional de Tierras (Antes INCODER). (…) Por tratarse de un resguardo de origen colonial dicha información no reposa en esta dirección, por lo tanto dirigirse a la Agencia

Nacional de Tierras (antes Incoder). (…) Que consultada la base de datos institucionales de registro de autoridades y/o cabildos indígenas de esta Dirección, se encuentra registrada la señora ARNOBIA MORENO ANDICA (…) como Gobernadora del CABILDO INDÍGENA del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, según acta de elección de fecha 18 de diciembre de 2016 en Riosucio y Supía; Actas de posesión No. 001 de fecha 16 de enero de 2017, suscrita por la Alcaldía Municipal de Riosucio y No. 001 de fecha 04 de enero de 2017, suscrita por la Alcaldía Municipal de Supía, para el periodo del 01 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017. (…) Consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia SIIC y los censos aportados por la comunidad que lleva esta dirección, se encontró al señor William Alexander Guevara Tabora con CC 1.060.590.030, registrado en los censos de los años 2011, 2012, 2014, 2015 y 2016, como integrante Indígena Cabildo Cañamomo y Lomaprieta en los municipios de Riosucio y Supía, Caldas, Comunidad de Tumbabarreto del municipio de Riosucio, Caldas” (fl. 112 - 113 c.o. 2ª instancia).

CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral

2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes. La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar que antes que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo) Así, entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en

consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondiera. En ese orden, si bien la suscrita ponente adhirió a la postura mayoritaria de la Sala, en decisión dentro del radicado 110010102000201102706 00 (3639-11), Sala 101, del 20 de octubre de 2012, frente a los asuntos en los cuales no se había trabado el conflicto, a pronunciarse de fondo frente a la competencia, conforme los lineamientos previstos en el artículo 54 de la Ley 906 de 2006, en el presente evento se han pronunciado los representantes de las Jurisdicciones Ordinaria e indígena, por los hechos objetos de investigación y en tal sentido están colmados los dos extremos para poder pronunciarse la Sala frente a un conflicto de jurisdicciones.

2. El objeto de la colisión Se pretende dirimir el conflicto suscitado entre dos Jurisdicciones diferentes, la Penal Ordinaria en cabeza del JUZGADO PENAL DEL

CIRCUITO ESPECIALIZADO DE MANIZALES y el RESGUARDO INDÍGENA CAÑAMOMO LOMAPRIETA DE LA COMUNIDAD DE TUMBABARRETO, ETNIA EMBERA CHAMÍ de la jurisdicción del Municipio de Riosucio, Caldas, elevada a través de su defensor público, para conocer de la investigación penal que se adelanta contra el señor WILLIAM ALEXANDER GUEVARA TABORDA, por el

presunto delito de fabricación, tráfico porte y porte de armas de fuego, partes o municiones establecido en el artículo 365 del C.P.

3. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios.

En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho1 y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los 1 Constitución Política. Artículo 1° usos y costumbres de sus comunidades2, lo que implica así mismo, la

aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria3. Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

4. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 4.1. Elemento personal 2 Constitución Política. Artículo 330 3 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994 Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto e este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros:

Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de El acusado de un hecho interpretación ineludible para el juez, punible o socialmente nocivo cuando el investigado posee identidad pertenece a una comunidad indígena o culturalmente diversa” indígena. Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada República son competentes para solamente por el ordenamiento conocer del caso. Sin embargo, por nacional encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en racionalidades no influye en la la jurisdicción ordinaria como comprensión del carácter perjudicial del en la jurisdicción indígena acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y

sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan subreglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le El intérprete deberá impide entender la considerar la posibilidad El indígena sí ilicitud de su conducta de devolver al individuo a incurrió en un en el ordenamiento su entorno cultural, en error invencible jurídico nacional. aras de preservar su de prohibición especial conciencia étnica originado en su Se trata entonces de un diversidad individuo inimputable cultural y por diversidad cultural, valorativa de lo que en principio manera que justifica su conducta desplegó una pues habría incurrido conducta ilícita en un error de de forma prohibición; es decir, en accidental. un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera

que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el

Estado: b. Negativa: El indígena entiende La sanción, en principio, El indígena no que su conducta es estará determinada por el incurrió en un sancionada por el sistema jurídico nacional. error invencible ordenamiento jurídico de prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa.

De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá

ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”4. 4.2. Elemento territorial o geográfico 4Sentencia C-370 de 2002. Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal”. Se trata entonces de una noción que no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, lo que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible que ocurre por fuera de los linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales. El siguiente cuadro es útil para sintetizar los