CSDJ - F11001010200020170021600ADJUNTA20171214112735-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre veintiocho de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201700216 00 Aprobado en Sala No. 099 de la misma fecha. Ref. Conflicto de competencia. ASUNTO Dirimir el conflicto positivo de competencias entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por La Fiscalía Ciento Cuarenta y Uno Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, y la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado Veintiocho de Instrucción Penal Militar de CarepaAntioquia, con ocasión del proceso penal por Homicidio de Hugo Alejandro Lujan Morales y un NN, ocurrido el 3 de junio de 2006 y el que se adelanta contra los señores PF Bermeo Vanegas Luis Gabriel, PF Blanco Gómez Leibi Manuel, PF Over Erminsul Carabalí Camilo y PF Yonier Bocanegra Baltan, pertenecientes a la Séptima División del Ejército Nacional de la Brigada Móvil No 11, Grupo Especial Brasil 5, con ocasión del presunto enfrentamiento con integrantes de la Guerrilla de las FARC-EP, en la vereda “el Ventiadero” Municipio de PequeAntioquia I.- ANTECEDENTES PROCESALES Da cuenta la investigación 294 adelantada por el Juzgado 28 de Instrucción

Penal Militar, que el día 3 de junio de 2006 en el sector de la vereda “el Ventiadero” en PequeAntioquia, se presentó un enfrentamiento donde resultaron dos sujetos muertos, uno de ellos NN y el otro identificado con el nombre de Hugo Alejandro Lujan Morales, a quienes se le encontraron material de guerra (Una escopeta calibre 16, munición para la misma, un radio scaner, granadas de mano y minas antipersona) Dentro de la investigación castrense a folios 9 al 26 cuaderno original 1, obran los testimonios de TE. Riveros Calderón Jorge Alberto, SS Triana Lozano Ferney, PF Berrio Salcedo Samir Antonio, integrantes del ejército que estuvieron presentes al momento de los hechos, coincidieron en manifiestan que se encontraban en cumplimiento de la misión “Táctica Místico” con la cual buscaban neutralizar el accionar de los grupos al margen de la ley que delinquían en la zona de Ventiadero en PequeAntioquia y de ser necesario entrar en combate con estos grupos. Que habían recibido información de la población civil respecto al sector por donde bajaba la guerrilla del 5 frente de las FARC –EP y que un grupo entre 4 a 7 bandidos bajarían por víveres, por lo que llevaban una semana preparando la emboscada dividiéndose en dos grupos, fue así que al amanecer del día 3 de junio de 2006 el otro grupo de asalto una vez visualizaron a los guerrilleros, dieron la proclama: “ Alto somos Ejercito Nacional” frente a lo cual los bandidos respondieron con disparos y se originó el fuego cruzado durante

unos 15 a 20 minutos, luego todo quedó en calma y procedieron a hacer el registro del lugar encontrando dos hombres muertos, con camiseta y pantalón camuflado y botas de caucho, así como armamento, municiones y material de guerra Testimonio de PF Borrero Reyes Hansen Jonatan (folio 125 y 127 c.o No1) en el mismo sentido de los anteriores deponentes. Testimonio de Fabio Nel Hernández (Folio 23-24 c.o. No 1) manifestó que es arriero de mulas entre las veredas y se encuentra seguido con la guerrilla que a veces le piden favores y a veces se quedan con las bestias sin pagarle nada por ellas, que en esos días, le habían pedido que les subiera víveres y habían quedado de encontrarse en la vereda Ventiadero del Municipio de Peque, que fue él quien informó al ejército de la presencia de los guerrilleros y les informó el sitio donde llegarían. Que después del enfrentamiento lo llevaron para el reconocimiento de los muertos y eran del grupo guerrillero con los que él se había encontrado días atrás. Testimonio de Herson Wilmer Salas Tubérquia (Folio 25-26 c.o. No 1), manifestó que en los recorridos por la vereda se encontraba en los caminos con la guerrilla vestidos de camuflado y fue con los de la Alcaldía Municipal hasta la Morgue a hacer el levantamiento de los cadáveres e identificó que los dos que allí estaban eran de los que se cruzaban en la montaña en los caminos. Indagatorias de PF Bermeo Vanegas Luis Gabriel, PF Blanco Gómez Leibi Manuel, PF Over Erminsul Carabalí Camilo y PF Yonier Bocanegra Baltan,

(Folios 13-20 c.o. No 1 y 512530 c.o. No 3), quienes coincidieron en la forma como se desarrolló el operativo, ya que hicieron parte del segundo grupo de asalto que se enfrentó con los guerrilleros, detallan que una vez dieron la Proclama” Alto somos Ejercito Nacional” , les respondieron con disparos, ante lo cual ellos reaccionaron de igual manera , enfrentamiento que duro más de 20 minutos y después de una tensa calma, hicieron la inspección del lugar encontrando dos hombres dados de baja con camiseta, pantalón camuflado, botas de caucho, armas y elementos de guerra, entre ellas, granadas, dos minas quiebra patas, un radio y municiones, así mismo rastros de sangre hacia un cañón por donde huyeron los otros bandidos. Informes de necropsia (folio 81-91 c.o No 1) concluye: “El tipo de lesión corresponde a las causadas por proyectil de alta velocidad y las trayectorias de adelante – atrás, y de izquierda a derecha” Certificación del operativo suscrito por el TC. Luis Armando Gómez Ruge (Folio 66 c.o. No 1) describe lo siguiente: “ Centro de Operaciones BRIM11,fecha 3/06/2006, Lugar Vereda Las Tumbas, Municipio Peque, Departamento Antioquia, enemigo de cuadrilla: 5 Frente de las FARC, Nombre de la Operación: Firmeza, Técnica: Búsqueda y Provocación, Unidad: Batallón de Contraguerrillas 79 y 82, Personal comprometido: Pelotón, resumen de los hechos: Misión Táctica Místico, por grupo especial

Brasil 5, Técnica de maniobra: Cerco y presión, Método: Patrullaje Ofensivo, Procedencia de la información: Inteligencia-Operación. Positiva, Bajas: 2, escopetas: 1, Granadas: 2, Quiebrapatas: 3, Munición: 2, radios: 1, brazalete FARC” Acta de Destrucción material bélico (Folio 68-70 c.o. No 1)”. Informe de entrega de material incautado (Folio 41 c.o. No 1) relaciona: “Una (1) escopeta doble cañón recortado, calibre 16; Un (1) radio scaner Kenwod; dos (2) granadas de mano; tres (3) minas antipersonales hechizas de sistema eléctrico; cinco (5) cartuchos calibre 16 mm; dos (2) cartuchos 9 mm; un (1 )cartucho para fusil AK-47; dos bolsos tipo morral color negro, dos (2) plásticos negros, dos (2) cepillos dentales, dos (2) tubos de crema dental, un (1 )brazalete insignia FARC-EP” Providencia que resuelve la situación jurídica de los indagados, de octubre 16 de 2014 (Folio 585598 c.o. No3) mediante la cual se abstiene de imponer medida de aseguramiento contra los sindicados por considerar que actuaron en cumplimiento de un deber legal en desarrollo de la “Misión Táctica Místico” y repeler el fuego de que fueron objeto ante una injusta agresión, en cumplimiento de funciones propias del Ejercito Nacional en un

territorio que es de público conocimiento por la situación de orden público y el accionar de los grupos subversivos de las FARC, frente 5 , que opera en esta zona. Oficio 0305 FE141UNDH Y DIH, de febrero 1 de 2017 (Folio 894-901 c.o No 5) remitido por la Fiscalía 141 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario al Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar en el que le informa que le expresa: “ En días pasados la Fiscalía 74 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, realizó inspección judicial a la investigación que por la muerte de HUGO ALEJANDRO LUJAN MORALES y un NN de sexo masculino en hechos ocurridos el 3 de junio de 2006 en la vereda Romedal, jurisdicción del Municipio de Peque (Antioquia), en un presunto enfrentamiento contra tropas pertenecientes a la Séptima División del Ejército de la Brigada Móvil 11, Grupos Especial Brasil 5, que adelanta ese Despacho mediante radicado 294, misma que se encuentra activa en etapa de Instrucción en la cual ese Juzgado profirió providencia mediante la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. La Fiscalía 74 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Medellín, luego de la lectura del expediente y del análisis detallado de las piezas procesales que lo componen, conceptuó que la investigación debe ser asumida por la Dirección Nacional de Fiscalía de DH y DIH, con la finalidad de ahondar y reunir criterios

valorativos que determinen si en este caso en concreto se vulneró el Derecho Internacional Humanitario y los Derechos Humanos o por el contrario se trató de una conducta ajustada a derecho. El mencionado concepto originó que el Director Nacional de apoyo, enviara a esta Fiscalía comunicación en la cual se solicita a esta Delegada promover conflicto positivo de competencia de conformidad con el concepto emitido por el señor Fiscal 74 de esta Dirección. (..)” “(..) Las acciones de despliegue al parecer vulneraron el Derecho Internacional Humanitario, las cuales dejan duda en cuanto al procedimiento militar y no son propias del servicio de la Institución Castrense, en el marco de los Tratados y Convenios Internacionales, la Constitución Política y la Ley. Además su señoría se adelantaron conversaciones entre delegados de la Fiscalía General de la Nación y el Ejército Nacional para que las investigaciones que contengan presunta violaciones de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, sean remitidas por competencia a esta Dirección Especializada. Por consiguiente le hago saber a su señoría que en el evento de no acoger esta solicitud respetuosa, le solicito remitirla lo más pronto posible al señor JUEZ DE INSTANCIA, a quien propongo CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de nuestro ordenamiento Procesal Penal (Ley 600 de 2000), para que en su defecto sea la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura quién dirima este conflicto entre jurisdicciones (…)” Oficio 129/MDN-DE JPM DGDJ-J28IPM, de febrero 2 de 2017, proveniente

del Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar, dirigido a Esta Sala Superior, manifestando su competencia para seguir conociendo de la investigación y remitiendo las diligencias para que se dirima el conflicto positivo de competencia.

II.- POSICIÓN DE LOS DESPACHO JUDICIALES COLISIONADOS

Fiscalía 141 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Mediante Oficio 0305 FE141UNDH Y DIH, de febrero 1 de 2017, (Folio 894901 c. o No 5) remitido al Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar, la Fiscalía expuso las siguientes consideraciones: “(…) Que el material de guerra encontrado a los occisos no se compadece con una escena donde se haya podido plantear un enfrentamiento contra hombres armados y entrenados con fusiles de asalto calibre 5.56 y ametralladora de acompañamiento 7.62 mm, pues en el informe se relaciona el siguiente material de guerra: “Una (1) escopeta doble cañón recortado, calibre 16; Un (1) radio scaner Kenwod; dos (2) granadas de mano; tres (3) minas antipersonales hechizas de sistema eléctrico; cinco (5) cartuchos calibre 16 mm; dos (2) cartuchos 9 mm; un (1 )cartucho para fusil AK-47. Notándose que en el enfrentamiento se reportan la muerte de dos personas y solo se observa una sola arma, se resalta que brilla por su ausencia las vainillas disparadas por los militares pues según las declaraciones de los militares aquí investigados usaron fusiles de calibre 5.56 mm, amén de no existir vainillas de

la escopeta, lo que genera las siguientes dudas: Primera duda: Inexistencia del anexo de inteligencia. En el estudio al proceso se observó que la misión “Táctica Místico” nace con una gran falencia, como es la inexistencia de la labor de inteligencia, la que se condensa en un documento que se conoce como ANEXO DE INTELIGENCIA, labor que necesariamente antecede a una misión táctica, notando que esta no se efectuó(…)” Segunda duda: La señora madre del occiso identificado (Hugo Alejandro Lujan Morales), una vez su hijo desaparece el 2 de junio de 2006, procede a denunciar la desaparición, incluso se puede observar que efectivamente la Fiscalía 29 Especializada de esta ciudad adelanta la investigación por desaparición forzada, cuya noticia criminal es la 050016000206200950489, acreditando que los familiares si pusieron en conocimiento la desaparición, que de paso sea manifestar de plano deslegitima a las Fuerzas Armadas para continuar con la investigación.

Tercera duda: El Capitán Riveros Calderón solicitó que se le desvinculara frente a su participación en el proceso, argumentando que él no dirigió ni conoció de esa misión táctica, pero muy en contrario se observa que en su diligencia de declaración rendida el cinco de junio de 2006 afirmó: “ Planee la misión táctica hacia este sitio nuevamente, iniciando el primero de junio de 2006 a las 21.00 horas a coordenadas 07 00 58 LN y 75 57 12 LW sector conocido como el Ventiadero por donde dicha comisión tendría que pasar”. Es pues evidente

que si hubiese sido un combate real que motivo tendría el TE Riveros Calderón, para la fecha de los hechos, comandante de dicha operación para negar posteriormente su participación en el desarrollo de la MISIÓN TACXTICA MISTICO. Expresó que “Este cúmulo de contradicciones en la evidencia, testimonios y prueba técnica, me facultan para comunicar de manera respetuosa que ante las dudas que se generan en la actuación, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria la competencia para conocer de estos hechos como funcionario judicial adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (…)” Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar. En síntesis argumentó que: “Se encuentran reunidos los elementos que establecen la competencia para conocer los hechos por parte de la Justicia Penal Militar, como quiera que está acreditada la calidad de miembros de la Fuerza Pública de los imputados, los que se encontraban en servicio activo para la época de ocurrencia de los hechos y se trata de conductas relacionadas con el servicio. Hay relación con el servicio cuando entre el comportamiento presuntamente ilícito del procesado o imputado, y el resultado dañoso se encuentra una relación directa de causalidad, en el caso concreto el termino servicio alude a las actividades que se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las Fuerzas Militares, defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden Constitucional. Para este despacho, se considera que en el momento de la ocurrencia de los hechos, el personal investigado se encontraba realizando una actividad propia del servicio (…)” Procediendo a remitir a esta Sala Superior las diligencias para que se dirima

el correspondiente conflicto positivo de competencia. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 1.- Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo

seccional. constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. 2.- La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna

a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley

Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el

artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la

soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario

judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será

competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. 3.- Caso Concreto Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que, en el caso concreto, se presentan dudas. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, la calidad de miembros de la fuerza pública, en el expediente se encuentra acreditada la calidad de miembros del Ejército Nacional de los uniformados que participaron en los hechos de junio 3 de 2006. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los uniformados le corresponde a la Sala analizar si los hechos se relacionan con el servicio. Según informe del operativo suscrito por el TC. Luis Armando Gómez Ruge (Folio 66 c.o. No 1) describe lo siguiente: “ Centro de Operaciones BRIM11,fecha 3/06/2006, Lugar Vereda Las Tumbas, Municipio Peque, Departamento Antioquia, enemigo de cuadrilla: 5 Frente de las FARC, Nombre de la Operación: Firmeza, Técnica: Búsqueda y Provocación, Unidad: Batallón de Contraguerrillas 79 y 82, Personal comprometido: Pelotón, resumen de los hechos: Misión Táctica Místico, por grupo especial Brasil 5, Técnica de maniobra: Cerco y presión, Método: Patrullaje Ofensivo, Procedencia de la información: Inteligencia-Operación. Positiva, Bajas: 2,

escopetas: 1, Granadas: 2, Quiebrapatas: 3, Munición: 2, radios: 1, brazalete FARC” Al analizarse los testimonios se evidencia que presuntamente se trataba de dos pelotones asignados en sectores distintos, relataron los hechos de la misma manera, es decir, respecto de la presunta información que habían obtenido sobre personas sospechosas que por información de la ciudadanía sabían que pertenecían al frente 5 de la FARC que opera en esa región del Municipio de PequeAntioquia. Los Testimonios ninguno da cuenta de haber estado en el grupo que enfrentó a los guerrilleros, sino que informan que estaban en el otro grupo y escucharon los disparos y se enteraron que era por el enfrentamiento con aquellos, incluso el TE. Riveros Calderón, informa que él se enteró por que le comunicaron a las 5.30 am, a pesar de ser el comandante de la misión que allí se desarrollaba. Así mismo analizando el material de guerra incautado, se observa una escopeta aparentemente perteneciente a uno de los guerrilleros dado de baja, con una mínima cantidad de municiones, que genera la duda respecto a un enfrentamiento que duro, según los testimonios, entre 15 a 20 minutos, armamento que según el dictamen técnico, es hechizo, y por ende no tiene las características técnicas que permitan pensar que con él se repelía el fuego cruzado con el contingente de uniformados dotados de mejor armamento de largo alcance. Esta Sala comparte las dudas que respecto al desarrollo de la operación militar expone la Fiscalía 141 Especializada de Derechos Humanos y

Derecho Internacional Humanitario, unido al hecho de la investigación por desaparición forzada del occiso HUGO ALEJANDRO LUJAN MORALES, y la cual fue denunciada según información dada por la mencionada Fiscalía. El 2 de junio de 2006, es decir, un día antes de la fecha del presunto enfrentamiento. A lo anterior se suma que no se vislumbra con suficiente claridad y certeza que se encuentre acreditado en el expediente que efectivamente los occisos hayan pertenecido a algún grupo armado ilegal, si se ofrecen distintas dudas. Es así que el desarrollo de la operación no es lo suficientemente clara para generar la certeza de la existencia inequívoca del segundo elemento del fuero castrense, referido a la relación de causalidad entre el hecho investigado ( Homicidio) y una relación directa con el servicio y ante aquello, la Jurisdicción encargada de adelantar el trámite correspondiente debe ser la Ordinaria especialidad Penal, tal y como lo ha definido la jurispruden