CSDJ - F11001010200020170021801ADJUNTA20200122161602-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., enero quince de dos mil veinte Magistrada Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000201700218 01 Aprobado según Acta No. 01 de la misma fecha ASUNTO Resuelve esta Sala Superior el conflicto positivo de competencia suscitado entre la justicia castrense representada por el JUZGADO 28 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, con sede en el Municipio de CAREPAANTIOQUIA y la justicia ordinaria representada por el LA FISCALÍA 108 DIRECCIÓN ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS, con sede en MEDELLÍN, para conocer del proceso penal adelantado contra de CS JORGE ARMANDO TENJO

BAYONA, PF JULIAN ALEXIS BEOYA ZAPATA, PF ALFREDO TRUJILLO

CORDOBA, PF. ALEXANDER ROMAÑA CORDOBA y PF. MATIAS

TORRES TRIANA, por el del Señor HERLINSON DE JESÚS MEJIA

LIZCANO.

I. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES La presente investigación penal tuvo su origen en la orden de reconstrucción de la investigación preliminar 169 en Averiguación de Responsables, por el delito de homicidio de dos sujeto son identificados de sexo masculino, dictada por el Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar Adscrito a la Brigada Móvil No. 11 mediante auto de junio 26 de 2008, con el fin de establecer si se

ha infringido la Ley Penal.1 Se trata hechos ocurridos el 8 de mayo de 2007 en el corregimiento de Santa Rita, jurisdicción del municipio de Ituanguo, departamento de Antioquia, donde fue identificado como uno de los occisos, quien en vida respondía al nombre de HERLINSON DE JESÚS MEJIA LIZCANO. Mediante comunicación del 9 de diciembre de 2016, el Procurador Judicial Penal 342 de Apartadó – Antioquia solicitó al Juzgado 28 de Instrucción Penal Militar de Carepa – Antioquia, remitir las actuaciones a la Justicia Ordinaria, por considerar que la conducta realizada se sustrae de las funciones propias del servicio militar.2 Mediante el oficio No. 130/MDN-DEJPM DGDJ-J58PM de febrero 2 de 2017 el JUZGADO 28 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAREPA – ANTIOQUIA remitió el proceso a esta superioridad3 1 Folios 93 – 94 c. o. No. 1 2 Folios 774 – 779 c. o. No. 4 3 Folios 780 – 783 c. o. No. 4 Mediante providencia del 18 de agosto de 2017, aprobada mediante acta No. 069 de la misma fecha, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior decidió: “PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el aparente conflicto de jurisdicciones suscitado por el PROCURADOR JUDICIAL I PENAL 342

DE APARTADÓ – ANTIOQUIA ante el JUZGADO VEINTIOCHO

INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAREPA-ANTIOQUIA, por el

conocimiento de la investigación No. 430 adelantada contra del CS

JORGE ARMANDO TENJO BAYONA, PF. JULIAN ALEXIS BEDOYA

ZAPATA, PF ALFREDO CORDOBA TRUJILLO, PF. ALEXANDER ROMAÑA CORDOBA, y PF. MATIAS TORRES TRIANA, por el delito de HOMICIDIO, de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente proveído.”4 En consecuencia ordenó remitir las diligencias al JUZGADO 28 DE

INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAREPA – ANTIOQUIA.

A partir del 24 de octubre de 2017 el JUZGADO 28 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAREPA – ANTIOQUIA, continuó con la investigación. El Procurador 342 Judicial I Penal de Apartadó – Antioquia, por oficio No. MP342-002 del 30 de enero de 2019, dirigido al JUZGADO 28 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAREPA – ANTIOQUIA, solicitó declarase sin competencia para tramitar la investigación de la referencia y remitirla a la Jurisdicción Ordinaria, en “atención a que del acontecer fáctico y la prueba recaudada, presuntamente la muerte de uno de los combatientes no fue consecuencia de una confrontación armada en tanto al parecer este 4 Folios 864 – 872 c. o. No. 5 no era integrante de ningún grupo arado ilegal, sino que se trataba de un joven de la ciudad de Medellín, con problemas mentales y quine había desaparecido de su casa cinco (5) días antes de su muerte, o lo que se ha

denominado como falsos positivos por miembros de la fuerza pública”.5 Con oficio Numero 2019-0853 del 21 de marzo de 2019 LA FISCALÍA 108 de la DIRECCIÓN ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS, con sede en MEDELLÍN allegó escrito mediante el cual, observando pronunciamiento efectuado por la jefatura de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, en oficio No. 20195300009891, solicita remitir a ese despacho las diligencias radicadas con el No. 430/2007 que se adelanta por los hechos ocurridos el 8 de mayo de 2007 en el corregimiento Sana Rita del municipio de Ituango, departamento de Antioquia, por el homicidio de HERLINSON DE JESUS MEJIA LIZCANO, y de considerarse por el Juez Penal Militar que la investigación debe continuar en esa jurisdicción, planteó conflicto positivo de competencia.6 Por oficio No. 313/MDN-DEJPM DGDJ-J281PM, solicitó a ésta superioridad el conflicto de competencias, por considerar que las actuaciones deben continuar en la Justicia Penal Militar, por lo tanto remitió el expediente a la Sala Jurisdiccional disciplinaria Superior para lo pertinente.7

II.- POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES

5 Folios 941 – 932 c. o. No. 5 6 Folios 938 – 959 c. o. No. 5 7 Folios 960 – 963 c. o. No. 5

LA FISCALÍA 108 de la DIRECCIÓN ESPECIALIZADA CONTRA LAS

VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS, con sede en MEDELLÍN, solicita para la Justicia Ordinaria la competencia para conocer de la investigación iniciada por la muerte de HERLISON DE JESUS MEJIA LIZCANO, para el efecto examinó la trayectorias de los disparos recibidos por los dos occisos, en ambos supero inferior, que en su sentir no coinciden con los relatos de los miliares en los cuales manifiestan que sus agresores dispararon desde la parte alta, y así las trayectorias acreditan que quien causó las heridas a las víctimas estaba en la parte de arriba y éstas en la parte de abajo. Consideró además evidencias halladas en la escena de los hechos, en cuyo sentir no se compadecen con un enfrentamiento, en el que según los militares declarantes se gastaron más de 50 cartuchos calibre 5.56, pero en la escena sólo se encontró un revolver calibre 38mm con dos vainillas y dos cartuchos y un fusil AK47, una vainilla de este calibre y ocho cartuchos descritos como en avanzado estado de envejecimiento. Y por último hizo referencia al testimonio de la señora María del Socorro Lezcano Restrepo, quien manifestó que a su hijo se lo había llevado un muchacho de las bandas del barrio y no supo más de HERNILSON DE JESÚS, quien no sabía leer ni escribir y tenía un retardo mental. Para el Fiscal la orden de operaciones ENIGMA (ORDOP) no justificaría las muertes investigadas, en su sentir surge una duda sobre lo verdaderamente ocurrido el día de los hechos. Citó la sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, con ponencia del Magistrado

Eduardo Cifuentes Muñoz, según la cual: “…el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada; en este caso el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delio común en acto relacionado con el mismo.” Por su parte el JUZGADO 28 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAREPA – ANTIOQUIA, manifestó por su parte que la investigación debe mantenerse en la Jurisdicción Penal Militar por cumplirse con los siguientes elementos: 1.- la calidad de miembros de la Fuerza Pública de los imputados. 2.- Que se encuentren en servicio activo. 3.- Que se trate de conductas relacionadas con el servicio. Consideró el Juez de Instrucción Penal Militar que resta por ahondar en la práctica de pruebas para tener claridad en la ocurrencia de los hechos. Y que conforme a la Sentencian C-358/97 el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo y no puramente hipotético y abstracto. Por ello solicitó la asignación de la competencia a la Justicia Penal Militar.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Conforme con el numeral 6° del artículo 2568 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1129 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: 8 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 9 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

“…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia.

1. Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio.

Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio. En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas

funciones10. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política. Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: Siguiendo con el mandato previsto en el artículo 221 Superior y las normas que lo complementan, la Corte ha precisado que el fuero Penal Militar, desde el punto de vista de los sujetos y del objeto específico que ampara, no puede ser visto como un simple privilegio, gracia o prebenda en favor del estamento militar y policial, que suponga una especie de inmunidad de sus miembros frente a la justicia ordinaria, pues el mismo persigue fines y propósitos muy claros, derivados únicamente de las especialísimas funciones asignadas a la Fuerza Pública, con lo cual se descarta que todos los comportamientos delictivos sean de conocimiento de dicha jurisdicción especial. Por ello, en aplicación del referido mandato, este Tribunal ha dejado sentado que 10 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio

estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) a la Justicia Penal Militar se le reconoce un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en la medida que a ella solo le corresponde juzga a los miembros de la fuerza pública en servicio activo por los delitos cometidos y relacionados con el servicio. En esa dirección, la competencia de la Justicia Penal Militar, esto es, de los tribunales militares o cortes marciales, solo se activa cuando concurran dos elementos básicos: (i) que el agente pertenezca a la institución castrense y sea miembro activo de ella (elemento subjetivo); y (ii) que el delito cometido tenga relación directa con el servicio (elemento funcional). Consecuencia de lo anterior, es que el fuero penal militar se extiende a los miembros de la Fuerza pública en servicio activo que cometan delitos relacionados con el servicio, y a los miembros de la fuerza pública en retiro que hayan cometido delitos cuando se encontraban en servicio activo y el mismo encuentre relación con el servicio. De ese modo, no le corresponde a la jurisdicción penal militar, en ningún caso, y por ningún motivo, juzgar a los civiles, ni tampoco a los miembros de la fuerza pública en retiro o en servicio activo que cometan delitos no relacionados con el servicio, esto es, delitos que se aparten de las funciones misionales que en su condición de tal ejecutan de acuerdo con el ordenamiento jurídico, los cuales serían de competencia de la jurisdicción ordinaria. (Sentencia C-372 de 2016 M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Ahora, el “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.” 2.- Caso Concreto.- Corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la Ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga la comisión del presunto punible de HOMICIDIO, en donde los hechos se remontan al 8 de mayo de 2007 en el corregimiento de Santa Rita, jurisdicción del municipio de Ituanguo, departamento de Antioquia, donde fue identificado como uno de los occisos, quien en vida respondía al nombre de HERLINSON DE JESÚS MEJIA LIZCANO, joven analfabeta que sufría de un retardo mental y había desaparecido de su casa en Medellín cinco días antes de su deceso, que se reportó como ocurrido en un enfrentamiento con efectivos de del Ejercito Nacional adscritos al Ballón de Contraguerrilla No. 82 Brigada Móvil No. 11. No obstante, es de aclarar que el Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, veamos:

“Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta

comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. (…)”. Así mismo, la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar vigente para la época de los hechos, establece los elementos que configuran el nexo o relación con el servicio así: ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. ARTÍCULO 3o. DELITOS NO RELACIONADOS CON EL SERVICIO. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que

atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio. Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-469 de 2009, declaró cumplida la exigencia del artículo 167 de la Constitución Política, en cuanto al artículo 3º del proyecto de Ley. En consecuencia, declaró EXEQUIBLE el artículo 3º del proyecto de Ley 111/06 Senado, 144/05 Cámara, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”, respecto de las cuestiones analizadas en esta decisión y que fueron materia de las objeciones presidenciales estudiadas en la Sentencia C-533 de 2008 en donde “la Corte Constitucional consideró que para que la disposición resulte acorde con la Constitución, el Congreso debe ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”. En dicha providencia, esa Corporación consideró, que: “los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción

penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por ésta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan ”relación con el mismo servicio”, es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la Ley o los reglamentos les han asignado. Los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos”11. En igual sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema De Justicia, ilustra aquellas circunstancias que serían cobijadas por el fuero penal militar: “(…) lo sancionado por el estatuto punitivo militar y que adjudica el fuero para ser juzgado en esa jurisdicción, parte de la circunstancia necesaria de que el militar o el policía iniciaron una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el camino, en el desarrollo de la misma, decidieron desviarla, extralimitarse o abusar, pero siempre en el entendido de que estos procederes indebidos tenían una correspondencia, un vínculo, un nexo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente. Por abusar se entiende usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente la función concreta, específica, que correspondía por

ley y reglamento. Desviar implica que el servidor se aleja, aparta, separa de la función iniciada en forma legítima. Extralimitarse tiene el alcance de actuar más allá, fuera de los límites fijados por el servicio correspondiente. En tales condiciones, el fuero parte del hecho necesario de que el militar o el policía dieron comienzo legítimo a un acto propio del 11 Corte Constitucional, sentencia C-533 de 2008, MP: Clara Inés Vargas Hernández. servicio, pero en el camino decidieron salirse del mismo para realizar conductas delictivas, siempre en el entendido de que esos actos desviados igual tienen un nexo, un vínculo estrecho con esa función válida iniciada y que no se encuentren dentro de las excepciones ya reseñadas.”12 En armonía con la jurisprudencia en cita, debe precisarse que una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de: “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídicopolítico estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al

individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”13. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP5104-2017 de abril 5 de 2017, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero 13 Corte Constitucional, sentencia C-251 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández y Eduardo Montealegre Lynett. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el Fuero Penal Militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, el Ejército, la Armada, la fuerza Aérea y la Policía Nacional en servicio activo, y

2. Un elemento funcional, el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Así las cosas, sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene, conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que la investigación recae en contra

de CS JORGE ARMANDO TENJO BAYONA, PF. JULIAN ALEXIS BEDOYA

ZAPATA, PF ALFREDO CORDOBA TRUJILLO, PF. ALEXANDER ROMAÑA CORDOBA, y PF. MATIAS TORRES TRIANA, miembros activos para el momento de los hechos del Batallón Contraguerrillas No. 82 de la Brigada Móvil No. 11 del Ejército Nacional. Entonces, la anterior razón lleva a centrar la discusión en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos, para determinar si guardan relación o no con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada, está restringido a los tipos de delitos típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, conservando la concordancia con las reglas previstas en las Sentencias C-358 de 1997, C-469 de 2009 y C-372 de 2016 -, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria. En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el miembro de la fuerza pública y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa

que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituye un desarrollo legítimo de los acometidos de la Fuerza Pública. En consecuencia, solo en la medida en que el miembro activo de la Fuerza Pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Así las cosas, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la Jurisdicción Penal Militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la Fuerza Pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las Fuerzas Militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del Orden Constitucional - o de la Policía Nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Armonizando lo expuesto con la situación fáctica planteada, se tiene que el segundo de los presupuestos para adjudicar el conocimiento de las diligencias a la Justicia Penal Militar, estar relacionado el delito con el servicio, únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. En el caso que ocupa la atención de la Sala, los militares pertenecientes a la Brigada Móvil No.11 se encontraban en el lugar de los hechos en cumplimiento de la misión táctica

MAGNIFICO 1 A LA ORDOP “ENIGMA”.14

Así mismo según informe suscito por el comandante de la Compañía Coral el 8 de mayo de 2007: “…siendo las 03 de la mañana se dio la orden para hacer un descanso largo, allí se tomó la determinación que la compañía tomara el eje de avance, por la trocha que de el alto el burro se dirige hacia filandia, y luego con dirección a pascuita, movimiento q se realizaría en horas de la noche. Siendo las 14:30 Horas se dio la orden de realizar un registro ofensivo en profundidad hacia la parte alta. 14 Folio 13 c. o. No. 1 Siendo las 14:45 el puntero observa un civil. E inmediatamente lanso (sic) la proclama de alto, pero el civil reacciono disparando hacia la tropa, he inicia el intercambio de disparos siendo dado de baja en las siguientes coordenadas (espaci